Revista Digital de la
Academia Boliviana de Ciencias Jurídico Penales

ISNN Nº 1999-5377

 

RD.ABCJP   Nº 2,  Junio 2008

Cita: Ugarte Calvo, Marcelo: El error de Prohibición. Rev. Dig. Acad. Bol. Cienc. Jurid. Penal, (en linea) RD.ABCJP Nº2 06-2008 Disponible en Internet : http://www.nunezdearco.net/ABCJP/R.D._1_Ugarte.htm ISSN 1999-5377


 

EL ERROR DE PROHIBICIÓN*

Marcelo Ugarte Calvo

 

Docente de Derecho Penal

Universidad Los Andes

Post Grado Universidad de Salamanca

 

* Ponencia presentada en el Segundo Seminario Internacional de Actualización en Derecho Penal realizado en el auditorio del Ilustre Colegio de Abogados de La Paz el 22 de febrero de 2006.

                           

El error en el ámbito jurídico penal, significa falta completa del conocimiento de representación y por ello a la persona que actúa con error del derecho, no se le puede hacer responsable de un hecho punible, cuando concurren las  circunstancias previstas para el error[1].

El profesor José María Rodríguez Devesa[2], realiza una clasificación entre error propio, es decir aquel que incide sobre la ejecución, que entonces no corresponde a lo que el sujeto se había propuesto realizar y el error impropio u obstativo, es decir la desviación entre lo imaginado por el sujeto y lo efectivamente ocurrido. Partiendo de esa clasificación, el profesor Rodríguez Devesa, identifica como parte del error propio, al error de prohibición, mediante el siguiente ejemplo: “X piensa equivocadamente que Y le va a agredir de un modo inmediato, y le mata al reaccionar adecuadamente en la creencia de que está rechazando una agresión ilegítima, cuando no es así: legítima defensa putativa (error de prohibición)[3]

 

Dentro de las causales de exclusión de la culpabilidad, indudablemente el error de prohibición que deviene en sus inicios del error iuris nocet y al fundado temor4],  tiene una influencia que le reconocen la mayor parte de las legislaciones penales que siguen la corriente particularmente finalista.

 

Al respecto, tal como describe el profesor Cerezo Mir, fue necesario el transcurso de un prolongado lapso de tiempo, para que se reconociera efectivamente la influencia de la falta de conocimiento de la ilicitud de la conducta de la responsabilidad penal.

 

Es decir que la condición de conocimiento de la antijuridicidad de  obrar del sujeto, sólo muy recientemente ha tenido un reconocimiento doctrinario y legislativo, debido ello, principalmente, a la extendida y arraigada idea del principio error iuris nocet: que la ignorancia del derecho sirva de fácil excusa en absoluciones injustificadas[5]. Entonces, en principio podemos concluir que efectivamente la conciencia individual al momento de la comisión del hecho, se traduce en el conocimiento de la antijuridicidad.

 

Consecuentemente: “La ubicación del conocimiento del injusto, como elemento del dolo o como elemento independiente de la culpabilidad, va a incidir necesariamente en la naturaleza de dicho concepto, en las condiciones necesarias para que el error de prohibición tenga eficacia excusante, y en la consecuencia de la falta de dicho elemento”[6]

 

El error de prohibición, dada su estructura, en la legislación española, tiene su inmediato antecedente en la llamada teoría del dolo[7] que desplazó a la teoría del error iuris nocet, según la cual, la conciencia de la antijuridicidad de la conducta es un elemento del dolo, que para la inmensa mayoría de sus defensores es una forma de la culpabilidad y no un elemento subjetivo del injusto de los delitos dolosos[8].

 

Un error sobre la antijuridicidad de la conducta excluirá el dolo, por ello es que dentro de las causales exculpantes, el error recae esencialmente sobre el dolo, con diferentes matices[9], esa evolución, en la legislación española es más que evidente, pues si en principio se concibió al error como causal de atenuación de la pena, ahora, se consolidado como causal de exculpación, directa.

 

Por su  parte, el profesor Rodríguez Devesa[10], parte también del análisis evolutivo que ha observado el error, en la legislación española, pues el Código Penal español, en su Art. 6° (introducido por la reforma de 1983) dice: “El error invencible sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal o que agrave la pena, excluye la responsabilidad criminal o la agravación en su caso. Si el error a que se refiere el párrafo anterior fuere vencible, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, la infracción será castigada, en su caso como culposa. La creencia errónea e invencible de estar obrando lícitamente excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuere vencible se observará lo dispuesto en el Art. 66”.

 

Sin embargo el profesor Rodríguez Devesa[11], realiza una crítica a ese articulo, pues considera que el error a que se refiere el párrafo último del artículo 6° bis a) se refiere tan sólo a las causas de justificación putativas y que si la forma culposa no es punible, no es aplicable el famoso artículo 66 del Código Penal Español.

 

La crítica expresada por el profesor Rodríguez Devesa, llama poderosamente la atención, pues, encuentra una falta de conexión entre el artículo 6 y el 66 ambos del Código Penal Español, referidas particularmente a la exculpación, con una orientación dirigida a la culpa y no al dolo. Además, encuentra que[12] la nueva regulación del error ha olvidado por completo los caso de aberratio.

 

Puede ocurrir que medie un error esencial y vencible sobre un elemento esencial de la infracción, el sujeto quiere matar a su padre y mata a un extraño, sabiendo que destruye una vida humana aunque por error lo haya confundido con su progenitor, habrá que incriminar el hecho como homicidio doloso y no como culposo.

 

Por su parte el profesor José Cerezo Mir[13], realiza también críticas a la evolución del error de prohibición en la legislación española, partiendo del análisis de la teoría del dolo, la cual tropieza con graves inconvenientes desde un punto de vista político criminal en los códigos en que, como en el nuevo Código penal español, rige el principio de la excepcionalidad del castigo de las conductas imprudentes, ya que se producen graves lagunas en la punibilidad. Por ello – continúa el profesor Cerezo Mir – el Tribunal Supremo alemán – tanto el Reichsgericht como, después de la segunda guerra mundial el Bundesgerichtshof -  no lo aplicó nunca. En España el Tribunal Supremo pudo aplicarla porque hasta la entrada en vigor del Código de 1995 no se seguía aquel principio sino el del castigo de la realización por imprudencia, siempre que fuera posible, de todas las figuras delictivas, con excepciones, que se multiplicaron a partir de la Ley Orgánica de 21 de junio de 1989 de actualización del viejo Código Penal. La nueva situación hace que la teoría del dolo sea inviable en el actual sistema penal español.

 

Sin embargo de ello es el mismo profesor Cerezo Mir[14], quien destaca la trascendencia del error de prohibición o sobre la antijuridicidad de la conducta en los siguientes términos: “Con la inclusión del dolo en el tipo de lo injusto ha hallado también general aceptación la teoría de la culpabilidad, la conciencia de la antijuridicidad de la conducta es concebida caso por casi todos los penalistas alemanes y por la mayor parte de los españoles como un elemento de la culpabilidad, independiente del dolo. El error de prohibición da lugar, si es invencible, a la exclusión de la culpabilidad y de la pena y si es vencible a una atenuación de la responsabilidad dolosa (o culposa)”. Esta postura, incide directamente en la culpabilidad, independiente del dolo ya que el error es un elemento ya no del dolo sino de la culpabilidad.

 

Partiendo de ese annálisis que sustentan al error de prohibición, según nos enseña el profesor Hernando Londoño Berrío[15], es la referida a la Teoría de la culpabilidad, que se resume básicamente: “que la imprudencia no es punible para la mayoría de las conductas y la diametral diferencia desde el punto de vista jurídico y ontológico entre la realización culposa del tipo y la acción cometida con error culposos acerca de la prohibición, fueron las fuerzas que más contribuyeron a la consolidación de esa corriente

 

Al respecto, es preciso realizar una diferencia muy rápida del dolo y la culpabilidad, pues  GRAF ZU DOHNA[16] es el primero que sitúa al dolo en el tipo subjetivo y circunscribe su contenido al simple querer del tipo objetivo, separándolo con ello de la culpabilidad: “actúa dolosamente quien actúa con consciencia de concretar un tipo de delito”. El concepto  de acción final, desarrollado por WELZEL, se fundó en el concepto de dolo desarrollado por ZU DOHNA, y el mismo WELZEL dice que el dolo como concepto jurídico – penal es “la sola voluntad de acción orientada a la realización del tipo de un delito, constituido por el elemento volitivo y cognoscitivo”.

 

WELZEL sentencia: “Si se prescinde de la consciencia actual de las circunstancias del hecho en el concepto de dolo, se destruye la línea divisoria del dolo y la culpa”, entonces el dolo es un elemento del tipo subjetivo, por lo que el conocimiento del injusto es parte de la culpabilidad e independiente del dolo, éste es objeto de valoración de la culpabilidad, concebida como reprochabilidad.

 

Por tanto, según ésta teoría, se reprocha a título de dolo la decisión antijurídica, cuando la acción se realiza en abierta rebelión contra el derecho (conocimiento actual de la antijuridicidad) o en condiciones de reprobable indiferencia frente a las exigencias del derecho (conocimiento potencial del injusto).

 

Para GRAF ZU DOHNA existe un error sobre la circunstancia objetiva del hecho – fáctica o normativa – perteneciente al tipo legal y el error sobre lo antijurídico, sobre el carácter prohibido de la conducta.

 

El primero error de tipo, excluye el dolo y deja la posibilidad de la imputación a título de culpa cuando es evitable y existe tipo culposo. El segundo, el error de prohibición deja el dolo intacto.

 

Cuando el error de prohibición es evitable, sólo atenúa la pena por la culpabilidad disminuida. La atenuación es facultativa del juez, y el potencial conocimiento del injusto puede ser asimilado al actual, cuando es especialmente elevado el grado de indiferencia del sujeto frene al derecho y la asocialidad de la conducta es extrema. Por el contrario, cuando el error de prohibición es inevitable, la culpabilidad queda suprimida. El hecho continúa siendo doloso, pero con un dolo que no grava al autor, por ser valorativamente neutro, un dolo natural que no dice nada de la enemistad o indiferencia del autor respecto al derecho.

 

La polémica doctrinal se centra actualmente en el tratamiento que deba darse al error sobre las circunstancias que sirven de base a las causas de justificación. Según la teoría de la culpabilidad restringida el error sobre las circunstancias que sirven de base a las causas de justificación no es un error de prohibición sino que es un error sobre elementos del tipo o debe ser tratado como si lo fuera por llegarse, supuestamente, de ese modo a consecuencias más justas[17].

 

La teoría de la culpabilidad ha hallado acogida en numerosos códigos penales: en la nueva Parte General del Código penal alemán, (art. 17), en el Código Penal suizo (art. 20), en el Código penal austríaco de 1975 (arts. 8° y 9°) en el Código Penal portugués de 1982 (art. 17), en el Código Penal español (art. 6 bis a), en la nueva Parte General del Código Penal brasileño (art. 21) y en el Código Penal boliviano (art. 16).

 

Dice el profesor Cerezo Mir[18]: “En algunos de estos códigos (el alemán y el español) el legislador ha evitado tomar posición sobre el problema del error sobre las circunstancias que sirven de base a las causas de justificación; es decir, ha introducido una regulación del error sobre un elemento del tipo y del error de prohibición o es un error sobre un elementos del tipo. En los Códigos Penales suizo (art. 19), portugués (art. 16, 2), austríaco (art. 8°) y brasileño (art. 20 1°) se regula en cambio, el error sobre las circunstancias que sirven de base a las causas de justificación en el sentido de la teoría de la culpabilidad restringida. El error vencible sobre las circunstancias que sirven de base a las causas de justificación da lugar a una responsabilidad por un delito culposo o imprudente, si es invencible, quedan excluidas la culpabilidad y la pena.. Se discute también, en el marco de la teoría de la culpabilidad, si la atenuación de la pena para el error de prohibición vencible debe ser meramente facultativa, como propugnaba Welzel y se establece en la mayor parte de los códigos que regulan el error de prohibición con arreglo a la teoría de la culpabilidad, o de carácter obligatorio, como sucede en el Código Penal español (art. 6 bis a; párrafo 3°)”.

 

En nuestra legislación, tal como explica el profesor Fernando Villamor[19], el error fue regulado  partir del Código Penal boliviano de 1972, pues en el inciso 1° del Art. 16 decía: “Error de hecho: el error esencial e invencible sobre las circunstancias determinantes del hecho si el error fuera imputable al agente será sancionado cuando la ley lo configure como delito culposo”.

 

El error de derecho lo definía el inciso 2° del Art. 16: “el error o ignorancia de la ley no imputable al agente, cuando éste hubiera obrado en la creencia que su acto era lícito. En caso contrario, la sanción podrá ser atenuada de acuerdo con la personalidad del autor y en conformidad al Art. 39”.

 

Al respecto, la crítica del autor se centra especialmente en que esa división, ha tenido serios problemas y dificultades en su aplicación práctica, que fue evolucionada con la teoría finalista de la acción, la cual hace suya la diferenciación entre error de tipo y error de prohibición, ahora expresados en el Art. 16 del Código Penal boliviano.

 

En efecto, la concepción de error en nuestro Código Penal, tiene sus antecedentes inmediatos, en la clásica distinción entre error propio, es decir el proceso de formación de la voluntad, o sobre la ejecución, que entonces no corresponde a lo que el sujeto se había dispuesto a realizar, entonces error impropio, la cual da lugar a lo que se denomina delito aberrante.

 

La desviación aberratio entre lo imaginado por el sujeto  lo efectivamente ocurrido, puede a su vez, ocasionar que el golpe dirigido contra una persona alcance a otra: aberratio ictus, que el curso causal real no se corresponda con el representado aberratio causae, e incluso que el delito cometido sea distinto del que el sujeto se había dispuesto perpetrar: aberratio delicti, graficado magistralmente por el profesor. Fernando Villamor[20]a través del siguiente ejemplo:

 

“X dispara contra Y, pero el disparo alcanza a Z, ajeno a la cuestión aberratio ictus; X quiere matar a Y, pero no consigue herirle: aberratio causae; X quiere matar al perro del vecino y dispara contra él, pero no le alcanza, y en cambio hiere a un transeúnte: aberratio delicti”.

 

Esta concepción de error, se materializa, a través de la distinción expresada en nuestra legislación como error de tipo, es decir aquél que recae sobre un elemento constitutivo del tipo penal, sea por causas vencibles o invencibles y error de prohibición, cuando el error invencible recae sobre la ilicitud del hecho constitutivo del tipo penal.

 

Veamos concretamente la concepción del error de prohibición en nuestro Código:

 

Existe error de prohibición cuando el infractor no conoce la ilicitud de su acto.

 

El profesor Villamor da el siguiente ejemplo: “un ciudadano boliviano piense que el mascar coca en el EE.UU., es una conducta permitida, porque en Bolivia esta conducta es lícita”

 

El profesor EUGENIO RAUL ZAFFARONI[21] dice que el error de prohibición es el que impide la comprensión del carácter y entidad del injusto del acto solamente. La diferencia entre el error del tipo y el error de prohibición, finca en que en el primero “el sujeto cree que hace una cosa”, en tanto que en el segundo sabe lo que hace pero no puede motivarse de acuerdo con la norma, porque carece de los elementos que le posibilitan su comprensión.

 

Entonces, retomamos la teoría de la culpabilidad, ya expresada anteriormente, por la cual entonces, el error – el de prohibición – recae especialmente en la ilicitud del hecho originada en la falta absoluta del conocimiento.

 

Al respecto el profesor Rodríguez Devesa[22] dice: “Las posibilidades de que un sujeto crea que está realizando un acto lícito, siendo así que su conducta es contraria a derecho, radican en la errónea admisión de una causa de justificación, cuando no la hay, es decir, en la concurrencia de una causa de justificación punitiva. A estos supuestos son los que se denomina error de prohibición.

 

Esta posición se complementa con la expresada por WELZEL, cuando dice: “el error de prohibición, es el error sobre la anitjuridicidad del hecho, con pleno conocimiento de la realización del tipo (luego con dolo de tipo). El autor sabe lo que hace, pero supone erróneamente que estaría permitido; no conoce la norma jurídica o no la conoce bien (la interpreta mal) o supone erróneamente que concurre una causal de justificación”

 

La modulación del Código con relación a la aplicación del error de prohibición, como causa de justificación y exculpación, se orienta en dos direcciones claramente definidas

 

1.-     Es causal de inculpabilidad, cuando éste es inevitable, en el ejemplo que veíamos antes.

2.-     Es causal de atenuaciónde la culpabilidad cuando el error es evitable, por ejemplo el individuo que mata a otro, en la creencia de que está siendo atacado, cuando en la realidad la víctima se acercó para pedirle fósforo.

 

Véase que en esta bifurcación, el dolo no está excluido, es decir, que el hecho sigue siendo doloso,  razón por la que se excluye definitivamente el tipo culposo, ya que el sujeto actúa con dolo[23], sin perjuicio de haber carecido de la posibilidad de efectuar una valoración correcta, es decir desde la perspectiva de la comunidad, el error de prohibición inevitable trae como consecuencia la solución forzosa, el error de prohibición evitable deja subsistente el cuadro global de un hecho delictivo doloso, pero crea la posibilidad de aplicar una pena atenuada debido a una culpabilidad disminuida.

 

Veamos si el error de prohibición es efectivamente considerada en la actividad judicial boliviana:

 

Sala Penal Segunda

Auto Supremo  N° 469 Sucre 8 de diciembre de 2005

DISTRITO: Santa Cruz

 

CONSIDERANDO: “... el “error de prohibición” previsto en la norma cuya inobservancia se denuncia (artículo 16-2) del Código Penal) constituye “error sobre la antijuridicidad del hecho con pleno conocimiento de su realización del tipo” y qu en el Auto de Vista no expone cuales son los argumentos que en la especie no se hubiese dado aplicación al error de prohibición”.

 

CONSIDERANDO: “... Es así que respecto al “error de prohibición que denuncia de inaplicado la recurrente, se tiene que el tribunal de alzada estableció la subsunción de su conducta en el tipo del injusto imprudente establecido en el artículo 260 del Código Penal, la misma que no se subsume en el “error de prohibición” porque la imputada conocía su situación de garante y la posibilidad de generación de riesgo no permitido frente al paciente y por inobservancia a las reglas de cuidado a la que estaba obligada y sobre todo por negligencia produjo con su acción, daño el bien jurídico tutelado por el tipo de injusto imprudente por la cual fue sancionada”

 

Como se verá, la aplicación fáctica del “error  de prohibición” es fundamental, pero se deberá tener especial cuidado en su aplicación, puesto que la teoría de la culpabilidad restringida que sustenta a esta institución, es rígida en su aplicación, particularmente porque no puede servir para fáciles absoluciones, injustificadas, que persiga la impunidad, más por el contrario, deber servir para limita el ejercicio de la acción penal, cuando concurren causales justificantes, debiendo más bien, regularse los presupuestos de su aplicación, que tiene como eje, la legislación española, que también ha seguido la corriente de la teoría de la culpabilidad restringida, tal como explicó el profesor Cerezo Mir, sirva entonces de reflexión para aplicar de mejor modo esta institución y en lo posible, resguardarla con presupuestos sustantivos que estén acordes a la realidad social y jurídica de nuestro Estado.

  

Cita: Ugarte Calvo, Marcelo: El error de Prohibición. Rev. Dig. Acad. Bol. Cienc. Jurid. Penal, (en linea) RD.ABCJP Nº2 06-2008 Disponible en Internet : http://www.nunezdearco.net/ABCJP/R.D._1_Ugarte.htm ISSN 1999-5377


 

[1]     Fernando Villamor Lucía, Derecho Penal Boliviano, Editorial Popular, La Paz -  Bolivia, 2003, Pág. 137.

[2]     José María Rodríguez Devesa, Derecho Penal Español, Parte General, Editorial Dykinson, Madrid – España, 1986, Págs. 624 y ss.

[3]     Ibidem Pág. 626.

[4]    José Cerezo Mir José, Curso de Derecho Penal Español, T-2, Págs. 116 y ss, Ed. Tecnos, Madrid 2005.

[5]     Hans Welzel, Derecho Penal Aleman, 11ª ed., Santiago, Edit. Jurídica de Chile, 1970, Pág. 22, II, Págs. 221y ss.

[6]     Hernando Londoño Berrio, El Error en la Moderna Teoría del Delito, Talleres Gráficos Temis, 1982, Pág. 25-26.

[7]     Cerezo Ob. Cit. Pág. 118.

[8]     Ibidem.

[9]     El profesor José Cerezo Mir (en Ob. Cit.) grafica magistralmente la evolución del concepto de error de prohibición, mencionando que: “La teoría del dolo tuvo un gran auge en los años veinte y treinta, siendo aceptada por la mayoría de la doctrina en Alemania: en España la admitían Cuello Calón, Antón Oneca, Jiménez de Asúa, Rodríguez Devesa, Rodríguez Mourullo y el Tribunal Supremo desde la sentencia de 19 de diciembre de 1962, hasta que la LO 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del viejo Código Penal, introdujo una regulación expresa del error sobre la antijuridicidad de la conducta en el párrafo 3° del artículo 6° bis. a). De acuerdo con dicho precepto: “la creencia errónea e invencible de estar obrando lícitamente excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuere vencible, se observará lo dispuesto en el Art. 66” En dicho artículo se regulaba la atenuación de la pena, en uno o dos grados, para el caso de inconcurrencia de una eximente incompleta.

[10]    Vid. Rodriguez Devesa, Ob. Cit. Pág. 631.

[11]    Ibidem, Pág. 636.

[12]    Ibidem.

[13]    Ibidem, Pág. 119.

[14]    José Cerezo Mir, Temas Fundamentales de Derecho Penal, T 1, Rubinzal -  Culzoni Editores, Bs. As. -  Argentina, 2005, Pág. 394.

[15]    Ibidem, Pág. 35 y ss.

[16]    Londoño, Ob. Cit. Pág. 36

 

[17] Vid. Cerezo Mir, Temas Fundamentales, Pág. 394-395: “La teoría de la culpabilidad restringida es mantenida en efecto, no sólo por los penalistas que defienden al mismo tiempo la teoría de los elementos negativos del tipo sino también por otros penalistas como GALLAS, STRATENWERTH, JESCHEK y ROXIN”.

[18]    Ibidem, Pág. 395.

[19]    Vid. Villamor,  Ob. Cit. Pág. 137.

[21]    Idem. Pág. 139.

[22]    Vid. Rodríguez Devesa, Ob. Cit. Pág. 625.

[23] Villamor Ob. Cit., Pág. 144

 

 


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