Revista Digital de la
Academia Boliviana de Ciencias Jurídico Penales

ISNN Nº 1999-5377

 

RD.ABCJP   Nº 2,  Junio 2008

Cita: Cerezo Mir, José: La regulación del error de prohibición en los códigos penales español y boliviano. Rev. Dig. Acad. Bol. Cienc. Jurid. Penal, (en linea) RD.ABCJP Nº2 06-2008 Disponible en Internet : http://www.nunezdearco.net/ABCJP/R.D_2_cerezomir.htm ISSN   1999-5377


 

LA REGULACIÓN DEL ERROR DE PROHIBICIÓN EN LOS CÓDIGOS PENALES ESPAÑOL Y BOLIVIANO [1]

 

José Cerezo Mir

Doctor en Derecho Penal,  (Alemania)

Catedrático emérito de Derecho Penal en la Universidad Nacional de Educación a Distancia. Madrid.

 

 

Hasta fecha relativamente reciente no existía en nuestro Código penal una regulación del error de prohibición. Nuestros tribunales aplicaron hasta los años sesenta del pasado siglo la vieja teoría del error iuris nocet.[2] Esta teoría, que hunde sus raíces en el Derecho romano y con posterioridad fue desarrollada por los glosadores y postglosadores, parte de la distinción entre error de hecho y error de Derecho, de tal manera que mientras el primero tiene relevancia, el error de Derecho perjudica, es irrelevante, no exime de responsabilidad penal .

Nuestro Tribunal Supremo invocaba en favor de la teoría del error iuris  nocet  el art. 2º del Código civil, que en su redacción originaria se limitaba a establecer el principio de que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. De este precepto, situado en el Título Preliminar del Código civil  y aplicable, por tanto,  a todo el ordenamiento jurídico  deducía el Tribunal Supremo la irrelevancia del error de Derecho. Hacía una excepción, sin embargo, en los casos de error de Derecho extrapenal, es decir, cuando el error de Derecho versaba sobre preceptos de otros sectores del ordenamiento jurídico; por ejemplo en supuestos de hallazgo de tesoros ocultos (en que el sujeto por desconocimiento de los preceptos del Código civil creía que la totalidad del tesoro le pertenecía por haber sido descubierto en su  casa[3]), de delitos de usurpación, en la modalidad de apoderamiento de aguas, si el sujeto creía que tenía derecho a ello[4], de la falta de pastoreo abusivo[5], delitos de bigamia, sobre todo por los problemas surgidos tras la guerra civil, al establecerse la obligatoriedad del matrimonio canónico para los bautizados católicos (éstos contraían, a veces, segundas nupcias, sin hallarse disuelto el matrimonio civil anterior, por creer, erróneamente, que carecía de validez[6]) y delitos de intrusismo (error sobre las disposiciones que reglamentan la profesión de protésico dental [7]).

 

La teoría del error iuris nocet  fue desplazada en nuestro país por la llamada teoría del dolo. Según esta teoría, la conciencia de la antijuridicidad de la conducta es un elemento del dolo, que para la inmensa mayoría de sus defensores es una forma de la culpabilidad y no un elemento subjetivo de lo injusto de los delitos dolosos[8]. Un error sobre la antijuridicidad de la conducta excluirá el dolo. Si el error era vencible podrá dar lugar a una responsabilidad por culpa o imprudencia; en  caso de que fuera invencible quedan excluidas la culpabilidad y la pena.

La teoría del dolo tuvo un gran auge en los años veinte y treinta, del pasado siglo, siendo aceptada por la mayoría de la doctrina en Alemania; en España la admitían Cuello Calón[9], Antón Oneca[10], Jiménez de Asúa[11], Rodríguez Devesa[12], Rodríguez Mourullo[13] y nuestro  Tribunal Supremo  a partir de la sentencia de 19 de diciembre de 1962[14] .

Pese a esta favorable acogida, la teoría del dolo tropieza con graves inconvenientes desde un punto de vista político-criminal en los códigos en que, como en el nuevo Código penal español, rige el principio de la excepcionalidad del castigo de las conductas imprudentes, ya que se producen graves lagunas en la punibilidad. Por ello el Tribunal Supremo alemán –tanto el Reichsgericht como, después de la segunda guerra mundial el Bundesgerichtshof– no la aplicó nunca. En España nuestro Tribunal Supremo pudo aplicarla porque hasta la entrada en vigor del Código de 1995 no se seguía aquel principio sino el del castigo de la realización por imprudencia, siempre que fuera posible, de todas las figuras delictivas, con excepciones, que se multiplicaron a partir de la Ley Orgánica de 21 de junio de 1989 de actualización del  viejo Código penal.

Los seguidores de la teoría del dolo, intentaron, sin embargo, encontrar soluciones para paliar los inconvenientes señalados. Son conocidas las propuestas de Mezger y Schröder, en Alemania[15]. En nuestro país, Angel Torío defendió la introducción en el art. 565 del antiguo Código penal de un nuevo párrafo que regulase como una forma más de imprudencia el error vencible sobre la antijuridicidad de la conducta, aplicándose en cada caso una pena inferior a la del delito doloso correspondiente[16]. Cabía objetar a esta solución, sin embargo, que supone el castigo del error de prohibición vencible en todo caso, lo que es incoherente con la tendencia a la progresiva despenalización de las conductas imprudentes.

Por la Ley Orgánica 8/83 de 25 de junio de Reforma Urgente y Parcial del anterior Código penal, de 1973, se introdujo por primera vez en nuestro país una regulación del error sobre la antijuridicidad de la conducta, en el párrafo 3º del art. 6º bis a). De acuerdo con dicho precepto:"La creencia errónea e invencible de estar obrando lícitamente excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuere vencible se observará lo dispuesto en el artículo 66". En el artículo 66 se preveía una atenuación obligatoria de la pena en uno o dos grados para el caso de concurrencia de una eximente incompleta.

Esta regulación se basaba en la llamada teoría de la culpabilidad formulada por Welzel en Alemania. Partiendo de la nueva distinción entre error sobre un elemento del tipo y error de prohibición, Welzel formula el postulado básico de la teoría de la culpabilidad: la conciencia de la antijuridicidad  de la conducta no pertenece al dolo, sino a la culpabilidad, es un elemento de la culpabilidad –de ahí el nombre de esta teoría– y por ello el error de prohibición o sobre la antijuridicidad de la conducta no excluye el dolo. Si el error era vencible dará lugar simplemente a una disminución de la culpabilidad y de la pena del delito doloso. Si el error era invencible quedarán excluidas la culpabilidad y la  responsabilidad criminal[17].

 

El párrafo tercero de artículo 6º bis a) era una reproducción, casi literal, del párrafo tercero del art. 20 del Proyecto de nuevo Código penal de 1980[18], que se inspiraba en una propuesta que yo había hecho para poder aplicar la teoría de la culpabilidad, antes de que se introdujera en nuestro Código una regulación del error de prohibición basada en dicha teoría. Sugerí, para ello, una solución similar a la propuesta por Welzel en Alemania, antes de que en el Código penal de aquel pais se regulara el error de prohibición, con arreglo a la teoría de la culpabilidad. Proponía para el error de prohibición invencible la aplicación por analogía (analogía in bonam partem) de la eximente de enajenación mental o trastorno mental transitorio, del nº 1º del artículo 8º y para el error de prohibición vencible la aplicación por analogía de la eximente incompleta de enajenación mental o trastorno mental transitorio, que daba lugar a una atenuación obligatoria de la pena. Esta propuesta no prosperó en la práctica, pues tropezaba con el obstáculo de que nuestro Tribunal Supremo no admitía la apreciación de eximentes por analogía[19], pero inspiró la regulación del error de prohibición  en el art. 20 del Proyecto de nuevo Código penal de 1980 y en el art. 6º bis a) del anterior Código penal.

 

La regulación del error de prohibición en el Código penal español de 1995 coincide básicamente con la del párrafo tercero del art. 6ª bis a) del Código penal anterior y se inspira también, por tanto, en la teoría de la culpabilidad. Está contenida en el apartado tercero  del artículo 14: “El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados”[20].

 

En el Código penal boliviano de 1997 la conciencia de la antijuridicidad de la conducta no es un elemento del dolo. Según el artículo 14:” Actúa dolosamente el que realiza un hecho previsto en un tipo penal con conocimiento y voluntad”; se trata, sin duda, del dolo del hecho. La regulación del error de prohibición se inspira  coherentemente en la teoría de la culpabilidad. En el art. 16.2 se dispone que “El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo del tipo penal excluye la responsabilidad penal. Si el error fuera vencible, la pena podrá atenuarse conforme al artículo 39”.

 

Es indudable que la regulación del error de prohibición en nuestro Código  (así como  en el art. 16, apartado 2º, del Código penal boliviano) se refiere al error sobre la ilicitud de la conducta y no al error sobre la ilicitud penal o sobre la punibilidad de la misma[21]. El criterio me parece correcto, pues si el sujeto conoce o podía conocer la ilicitud de su conducta, podía, en principio, obrar de otro modo, es decir conforme a las exigencias del ordenamiento jurídico, aunque desconociera o no pudiera conocer que se trataba de una conducta penalmente ilícita o de una conducta punible. La consideración de que el elemento intelectual de la culpabilidad consistiera en la conciencia actual o posible de la ilicitud penal[22] o de la punibilidad de la conducta[23] sería, a mi juicio, dificilmente compatible con las exigencias de la reafirmación del ordenamiento jurídico y de la prevención general[24]. Un error invencible sobre la ilicitud penal o la punibilidad de la conducta[25] daría lugar a la exención de  responsabilidad criminal, aunque el sujeto actuase con conciencia  actual de la  ilicitud de la misma. Desde el punto de vista de la prevención especial, "cabría pensar", como dice Díez Ripollés, "que hay mayores necesidades preventivo especiales respecto a quien ni siquiera es capaz de captar la amenaza penal, careciendo por ello del conocimiento de la punibilidad"[26].

 

Apartándose de la opinión dominante, Felip i Saborit excluye de la regulación del error de prohibición los supuestos de indiferencia, con lo cual da lugar a una ampliación del ámbito de la responsabilidad penal. El error supone, según él,  interés por conocer "entendido no como la actitud interna del sujeto, sino como elemento expresado externamente en la comisión del hecho". "Quien no sabe por carecer de interés alguno en conocer, por rechazo o indiferencia o, incluso, por falta intencional de adquisición del conocimiento no incurre en error"[27]. Este planteamiento no supone, según él, necesariamente una ampliación del ámbito de la responsabilidad penal plena, pues la delimitación de los supuestos de  desinterés y error no dependerá sólo de criterios psicológicos, sino también normativos. Este planteamiento se aparta, a mi juicio, de la voluntad de la ley. En el art. 14, 3 no se hace referencia expresa al conocimiento de la ilicitud del hecho, pero sí en la regulación de las causas de inimputabilidad de anomalía o alteración psíquica (art. 20,1º) y de intoxicación plena por bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes (art. 20, 2º). De una interpretación sistemática de los mencionados preceptos se deduce, sin duda alguna, que la conciencia actual de la antijuridicidad es un presupuesto necesario de la responsabilidad penal plena en nuestro Código. No cabe excluir,por ello, tampoco, de la regulación del error de  prohibición, como sugieren Luzón Peña y  Díaz y García-Conlledo los supuestos de ignorancia burda o crasa  debida a ceguera jurídica u hostilidad al Derecho[28].

 

No es preciso que el conocimiento de la antijuridicidad  sea seguro. Basta con que el sujeto considere probable que su acción u omisión es contraria a las exigencias del ordenamiento jurídico[29]. Si el sujeto tiene dudas acerca de la ilicitud de su conducta, pero considera probable que sea licita  se encuentra en un error de prohibición, que será generalmente vencible[30]. Un problema diferente es el de si debe atenuarse la pena en los supuestos de duda en que el sujeto considera probable que su conducta sea antijurídica, en relación con los casos de conocimiento seguro. Silva Sánchez se muestra partidario de una atenuación en los supuestos de duda irresoluble, con base en el principio de exigibilidad, por vía supralegal [31]. Bacigalupo considera que si en caso de faltar totalmente la conciencia de la desaprobación jurídico penal, el error hubiera sido inevitable, debería atenuarse la pena de un modo obligatorio. Propone, para ello, la aplicación por analogía de una eximente incompleta (nº 1º del art. 21, en relación con el  art. 14, 3), pues "la duda determina que no concurran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en el caso del error de prohibición"[32]. Si el sujeto considera probable que su conducta sea antijurídica debe abstenerse en principio de su realización, salvo que concurran los presupuestos de alguna de las causas de inculpabilidad basadas en el principio de la no exigibilidad, o en otros supuestos muy excepcionales de no exigibilidad, pues esa es la conducta que llevaría a cabo, en esa situación, una persona inteligente, respetuosa con las exigencias del ordenamiento jurídico[33].

 

El conocimiento actual de la antijuridicidad de la conducta no es preciso que sea un conocimiento reflexivo; es suficiente, como en el elemento intelectual del dolo, una consciencia irreflexiva o acompañante[34].

 

El Tribunal Supremo español, en numerosas sentencias, ha declarado que no cabe invocar el error de prohibición "cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas"[35], ni en "infracciones de carácter natural o elemental cuya ilicitud es < notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada>"[36] [37]. La inferencia del error ha de realizarse mediante prueba de indicios y uno de ellos puede ser, sin duda, el empleo de la violencia, pero la regla no puede tener un carácter absoluto, pues es imaginable, por ejemplo, un error sobre la licitud del empleo de la violencia para ejercer un derecho, en relación con el delito de ejercicio arbitrario del propio derecho (art. 455 del Código penal). Por otra parte, no existen delitos naturales y carece de fundamento, por tanto, la distinción entre delitos naturales y artificiales. En todas las infracciones penales se da un contenido mayor o menor de injusto material; es decir se trata de conductas relevantes desde el punto de vista ético social, o cultural (político o económico)[38]. Existe sí un núcleo central del Derecho penal representado por acciones u omisiones que suponen una grave infracción de las normas ético-sociales realmente vigentes en la sociedad y en  el que la existencia de un error de prohibición es más difícil y de existir sería probablemente vencible, pero no cabe descartar de un modo absoluto la posibilidad de existencia de un error de prohibición en dicho ámbito[39]. El error de prohibición puede darse, incluso, en el delito de homicidio, si el sujeto cree erróneamente que concurren los presupuestos objetivos de una causa de justificación[40], o yerra sobre los límites de una causa de justificación (por ejemplo, de la legítima defensa); en el robo con violencia o intimidación puede darse también, si el sujeto cree erróneamente que tiene derecho a recuperar la cosa robada[41]; y en el delito de apropiación indebida , del art. 253, si el sujeto cree que tiene derecho a apropiarse de una cosa perdida o de dueño desconocido.

 

El error será vencible si el sujeto podía superarlo, es decir podía haber conocido la antijuridicidad de su conducta. Para ello es preciso que dudara[42] o tuviera razones para dudar de la licitud de la misma y la posibilidad de informarse adecuadamente. Tendrá razones para dudar de la licitud de su conducta si ésta infringe las normas de la Etica social realmente vigentes en la sociedad[43], o, cuando se trate de conductas ético-socialmente irrelevantes, si causa un daño a otras personas o a la sociedad[44], o se desarrolla en el marco de una actividad que el sujeto sabe o podía saber que está regulada jurídicamente[45].

 

El error sobre la ilicitud de la conducta  puede ser vencible, aunque en el momento de la realización de la acción u omisión el sujeto no pudiera  ya superarlo, si con anterioridad no había adquirido los conocimientos jurídicos  imprescindibles para el desarrollo de  esa actividad social (conducir un vehículo de motor, el ejercicio de  una profesión, el desarrollo de una determinada actividad económica). Ello no implica un recurso a la culpabilidad por conducta de vida. En el marco de la culpabilidad por el hecho, para determinar si una acción u omisión típica y antijurídica le era reprochable o en qué medida le era reprochable al sujeto, hay que tener en cuenta no sólo los elementos objetivos o subjetivos de la conducta realizada, sino también todas las circunstancias  en que  se llevó a cabo y las que concurrían en el delincuente. En lo que a éste respecta hay que tener en cuenta su vida anterior – el medio social del que procede, si pudo o no recibir una educación adecuada, si pudo o no conseguir trabajo, sus posibles antecedentes penales... – y su personalidad. A las circunstancias personales se remite expresamente la regla 6ª del art. 66, de medición de la pena, del Código penal español. No es que el objeto del juicio de reproche sea la vida del delincuente (culpabilidad por conducta de vida) o su carácter, sino que estos datos son relevantes para determinar si su acción u omisión típica y antijurídica le era o no reprochable y, en su caso, en qué medida le era reprochable[46].

 

La regulación del error de prohibición en el apartado 3º del art. 14 del Código penal español  presenta una variante en relación con la teoría de la culpabilidad  tal como fue formulada por Welzel y ha hallado acogida en la mayor parte de los modernos códigos penales. En nuestro  Código  la atenuación de la pena prevista para el error de prohibición vencible es obligatoria[47], mientras que Welzel proponía, para esos supuestos, una atenuación meramente facultativa de la pena. En el Código penal boliviano se establece, como en el Código penal alemán (art. 17), en el Código penal suizo (art. 20) y en la mayor parte de los modernos códigos penales que siguen la teoría de la culpabilidad, una atenuación meramente facultativa de la pena para el error de prohibición vencible (art. 16.2).

 

El tratamiento del error de prohibición vencible en nuestro Código penal es decir esta variante de la teoría de la culpabilidad, me parece preferible, pues es más acorde con el principio de culpabilidad[48]. Es verdad que el caracter obligatorio de la atenuación de la pena tiene el inconveniente de que la pena tiene que ser atenuada aunque el error de prohibición  fuera muy facilmente vencible, pero lo cierto es que, aún en ese caso,  el sujeto actuaba sin conciencia de la antijuridicidad de su conducta, creía que su conducta era lícita y estaba disminuida, por tanto, su capacidad de obrar de otro modo, es decir conforme a las exigencias del ordenamiento jurídico. La reprochabilidad personal de su acción u omisión típica y antijurídica es menor que si obrara con conciencia de la antijuridicidad[49]. Por otra parte, el juez puede, en estos casos, en el Derecho penal español reducir considerablemente la atenuación de la pena, aplicando la pena sólo inferior en un grado en su límite superior[50] [51].

 

Desde el punto de vista político-criminal era aconsejable también establecer en nuestro Código una atenuación obligatoria de la pena para el error de prohibición vencible, pues, como hemos visto, el Tribunal Supremo había mantenido hasta los años sesenta del pasado siglo el principio del error iuris nocet. Si se introducía una atenuación meramente facultativa de la pena podría suceder que el Tribunal Supremo considerase que todos o prácticamente todos los errores de prohibición eran vencibles y que no había motivo para atenuar la pena, por lo que, en definitiva, se habría vuelto al principio del error iuris nocet [52].

 

La regulación  del error de prohibición en el Código penal español fue analizada en el Coloquio hispano-alemán de Derecho penal que se celebró en la Universidad de Colonia a fines de mayo de 1986. La atenuación obligatoria de la pena para el error de prohibición vencible halló una acogida muy favorable. Roxin manifestó su preferencia por esa solución frente a una atenuación meramente facultativa. En favor de esta última cabe invocar únicamente, según Roxin, los supuestos de enemistad al Derecho, pero los delincuentes habituales enemigos del Derecho no se encuentran en un error de prohibición, ni siquiera en uno vencible. "La regulación alemana supone en cambio, una tentación, en la que han caído ya algunos tribunales, para no atenuar la pena en los restantes supuestos de error de prohibición vencible. Esto va en contra, sin embargo, del principio de culpabilidad, pues la fidelidad subjetiva al Derecho merece siempre un menor reproche que la rebelión consciente contra la ley"[53]. Hirsch consideró que debía modificarse la redacción de la cláusula atenuatoria de la pena para el error de prohibición vencible del art. 17 del Código penal alemán: "De no preverse una atenuación obligatoria de la pena para el error de prohibición vencible, que sería lo más correcto de acuerdo con la teoría de la culpabilidad, por lo menos debería expresarse con claridad que por regla general debería atenuarse la pena"[54]. Hirsch señala, por otra parte, que la suposición de que la teoría de la culpabilidad, según su esencia, deba dar lugar a una atenuación meramente facultativa de la pena para el error de prohibición vencible, es un malentendido. El carácter facultativo de la atenuación “obedece, más bien, a razones históricas, concretamente a la anterior aplicación por analogía del párrafo segundo del antiguo artículo 51 del Código penal alemán”[55], [56].

 

La introducción de esta variante de la teoría de la culpabilidad ha dado pié, sin embargo, a una intensa polémica en la Ciencia del Derecho penal española. Algunos defensores de la teoría del dolo han expresado su opinión de que cualquiera que hubiera sido la voluntad del legislador histórico, la regulación del error de prohibición en el párrafo 3º del art. 6º bis a) del anterior Código penal o en el apartado 3º del art. 14 del Código penal vigente, se basa en la teoría del dolo o, por lo menos, puede ser interpretada de acuerdo con los postulados de dicha teoría. La remisión a la atenuación de la pena prevista en el art. 66 para el caso de concurrencia de una eximente incompleta, en el párrafo 3º del art. 6º bis a), o la previsión de la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados, en el apartado 3º del art. 14, representan meras reglas técnicas de determinación de la pena para la imprudencia de Derecho, la culpa iuris, es decir, la imprudencia referida a la prohibición[57].

Esta interpretación carece, a mi juicio, de fundamento. Dada la regulación del error de prohibición tanto en nuestro anterior Código penal como en el nuevo es indudable que la conciencia de la antijuridicidad de la conducta no es un elemento del dolo[58]. En los supuestos de error de prohibición vencible no queda excluida la responsabilidad dolosa, como sucede con el error vencible sobre un elemento del tipo, a tenor de lo dispuesto en el párrafo 2º del art. 6º bis a) del anterior Código penal[59], como en el segundo inciso del primer párrafo del art. 14 del Código penal vigente. De acuerdo con este último precepto: "Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente". En el párrafo 3º del art. 6º bis a) y en el apartado tercero del artículo 14 se dispone, en cambio, para el error de prohibición vencible la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados[60].

 

Por otra parte, el error de prohibición puede darse no sólo en los delitos dolosos, sino también en los imprudentes (por ejemplo, como consecuencia de un error acerca de cual sea el cuidado objetivamente debido)[61]. La regulación del error de prohibición, en el párrafo 3º del art. 6º bis a) del viejo Código penal y en el apartado 3º del art. 14 del Código penal vigente es de carácter general, es decir es aplicable  tanto en los delitos dolosos como en los imprudentes. Dicha regulación no afecta a la índole dolosa o imprudente de la infracción penal, sino que dará lugar únicamente, en cada caso, a la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados.

 

En el nuevo Código penal se establece, además, el principio de la excepcionalidad del castigo de las conductas imprudentes. Según el art. 12: "Las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley". De acuerdo con este precepto se establecen luego en la Parte Especial algunas figuras concretas de delitos o faltas imprudentes[62]. Si la regulación de la pena aplicable en caso error de prohibición vencible, del apartado 3º del artículo 14, fuera una mera regla técnica para determinar la pena de la imprudencia de Derecho o referida a la prohibición, al ser aplicable en todas las infracciones penales estaría en contradicción con el principio de la excepcionalidad del castigo de las conductas imprudentes[63].

 

¿Cuál es la postura del Tribunal Supremo ante esta polémica en torno al sentido de la regulación del error de prohibición en nuestro Código? Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica de 25 de junio de 1983, de reforma urgente y parcial del anterior Código penal, el Tribunal Supremo seguía aplicando la teoría del dolo como si el art. 6º bis a) no existiese[64] ; posteriormente mencionaba ya el artículo 6º bis a), pero daba por supuesto, sin argumentarlo, que se basaba en la teoría del dolo[65]; a fines de 1985 y en el año 1986 dicta una serie de sentencias que parecen inspirarse en la teoría de la culpabilidad[66]. En la trascendental sentencia de 1 de febrero de 1986, adopta ya expresamente  la teoría de la culpabilidad[67]. Con posterioridad ha seguido un criterio oscilante[68], aunque prevalece modernamente la línea favorable a la teoría de la culpabilidad[69].

 

La regulación del error de prohibición en nuestro Código, se basa, según la opinión dominante, en la teoría de la culpabilidad. Ahora bien, queda por averiguar si dicha regulación se inspira en la teoría de la culpabilidad pura o estricta o en la restringida o limitada; es decir, si el error sobre las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación es en nuestro Código un error sobre elementos del tipo o un error de prohibición.

La teoría de la culpabilidad restringida parte, como es sabido, del postulado fundamental de la teoría de la culpabilidad: la conciencia de la antijuridicidad no es un elemento del dolo,  sino de la culpabilidad y el error de prohibición no excluye, por tanto, el dolo, sino que si es vencible, da lugar a una atenuación de la pena del delito doloso y si es invencible exime de culpabilidad y pena. La  teoría de la culpabilidad restringida estima, sin embargo, y en esto radica la restricción, que el error sobre las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación no es un error de prohibición, sino que es un error sobre elementos del tipo o debe ser tratado como si lo fuera.  Es defendida, por ello, por los partidarios de la teoría de los elementos negativos del tipo[70] y también por algunos penalistas que no comparten esa teoría, pero que consideran que la teoría restringida de la culpabilidad lleva a resultados más justos[71]. Es decir consideran que es más justo tratar el error sobre las circunstancias que sirven de base a las causas de justificación como si fuera un error sobre elementos del tipo, de manera que si fuera vencible, diera lugar a una responsabilidad por imprudencia y si fuera invencible eximiera, por supuesto, de responsabilidad. Esta es la regulación adoptada en el Código penal boliviano, por influencia, sin duda de Stratenwerth. Según el párrafo 3º del art. 16.1: “El delito cometido por error vencible sobre las circunstancias que habrían justificado…el hecho, será sancionado como delito culposo cuando la ley lo conmine con pena”[72].

No es cierto, a mi juicio, que con la teoría de la culpabilidad restringida se llegue a resultados más justos. No me parece justo equiparar el error sobre las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación y el error sobre un elemento del tipo, pues en el primer caso el sujeto actúa con conciencia y voluntad de la concurrencia de los elementos que fundamentan lo injusto específico de la conducta delictiva (los elementos positivos del tipo, según la terminología de la teoría de los elementos negativos del tipo), lo que debe servirle de estímulo para cerciorarse bien de si concurren o no las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación. Me parece más justo, por ello, considerarlo como un error de prohibición, como hace la teoría pura[73]

 

         Nuestro legislador, como el alemán, no se pronunció acerca de esta cuestión: en el art. 6º bis a) del anterior Código y en el art. 14 del Código penal vigente se regula el error sobre un elemento del tipo y  el error de prohibición, pero no se dice si el error sobre las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación es un error sobre elementos del tipo, o debe ser tratado como tal, o es un error de prohibición. El esclarecimiento de esta cuestión es una tarea confiada a la doctrina y a la jurisprudencia.

 

Torío, aunque rechaza la teoría de los elementos negativos del tipo, sugiere que en el error sobre las circunstancias que sirven de base a las causas de justificación se aplique por analogía la regulación del error sobre los elementos del tipo, porque conduce, según él, a resultados más justos, es decir se inclina por la teoría de la culpabilidad restringida[74].

 

Por mi parte, creo que aunque el legislador no se quiso pronunciar expresamente sobre esta cuestión, sólo la teoría de la culpabilidad pura se ajusta a la voluntad de la ley, en nuestro  viejo y en nuestro nuevo Código penal, como se deduce de la regulación de las causas de justificación incompletas como atenuantes (en el nº 1º del art. 9º y en el nº 1º del art. 21 , en relación con las causas de justificación del art. 8º y  del art. 20, respectivamente)[75].

 

Para la aplicación de las eximentes incompletas, en general y de las causas de justificación incompletas, en particular, es necesario, según la opinión dominante, que concurran los elementos esenciales de la causa de justificación respectiva[76]. En la legítima defensa, por ejemplo, ha de concurrir la agresión ilegítima y la necesidad de la defensa. La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión y la falta de provocación suficiente por parte del defensor son considerados como elementos inesenciales cuya ausencia determina la aplicación de una eximente incompleta [77]. De acuerdo con esta regulación, si una persona mata a otra creyendo erróneamente que concurren todas las circunstancias que sirven de base a la legítima defensa, cuando en realidad falta algún elemento inesencial (se da un exceso en la intensidad de la reacción defensiva, por ejemplo,) no queda excluida la responsabilidad dolosa, como sería obligado de acuerdo con la teoría de la culpabilidad restringida, sino que se aplica una circunstancia atenuante ( se disminuye la pena en uno o dos grados, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 68)[78]. La apreciación de una responsabilidad por imprudencia, a tenor del artículo 142, cuando el error sobre la necesidad racional de medio empleado fuera fácilmente vencible, sería contraria al espíritu o voluntad de la ley, pues debería ir acompañada de la aplicación de la eximente incompleta[79]. La pena resultante sería ínfima, desproporcionada a la gravedad del delito. En el caso mencionado, el sujeto tendría que responder de un homicidio por imprudencia grave, que, podría ser sancionado con pena de multa o con la de trabajos en beneficio de la comunidad (arts. 70. 1.  2ª, 71. 2 y 88. 1)[80]. Si el error sobre la necesidad racional del medio empleado era fácilmente vencible estaríamos ante un supuesto de homicidio por imprudencia leve, que constituiría falta del art. 621.2. La pena de este homicidio por imprudencia leve sería una multa de uno a dos meses[81]

 

El Tribunal Supremo, después de la introducción de la regulación del error sobre un elemento del tipo y del error de prohibición en el art. 6º bis a) del anterior Código penal siguió un criterio oscilante acerca de si el error sobre las circunstancias que sirven de base a las causas de justificación es un error sobre un elemento del tipo o un error de prohibición, pero prevaleció la consideración de que se trata de un error de prohibición. Después de la entrada en vigor del nuevo Código penal se mantiene la orientación favorable a la teoría de la culpabilidad pura[82].

  

En realidad con la atenuación obligatoria de la pena en el error de prohibición vencible se palia ya el rigor excesivo de la teoría de la culpabilidad pura y no es preciso acudir, para ello, a la teoría de la culpabilidad restringida. Por otra parte, de adoptarse la teoría de la culpabilidad restringida podrían producirse lagunas en la punibilidad desde el momento en que tanto en el  Código penal español como en el boliviano se adopta el principio de la excepcionalidad del castigo de las conductas imprudentes (artículo 13 quáter).


 

[1] Video Conferencia dictada desde Madrid al auditorio del Ilustre Colegio de La Paz, en el Segundo Seminario Internacional de Derecho Penal el 21 de febrero de 2006.

[2] Véanse, por ejemplo, las sentencias de 16 de marzo de 1871, 19 de octubre de 1872, 22 de enero de 1875, 13 de mayo de 1896, 14 de abril de 1900, 7 de octubre de 1916, 23 de enero de 1963, 11 de febrero de 1963 y 10 de junio de 1967.

[3] Véanse las sentencias de 28 de noviembre de 1896 y de 7 de febrero de 1899.

[4] Véanse las sentencias de 7 de marzo de 1944, 6 de diciembre de 1944 y 28 de febrero de 1946.

[5] Véase la sentencia de 5 de marzo de 1946.

[6] Véase la sentencia de 6 de junio de 1945.

[7] Véase la sentencia de 1 de febrero de 1969.

[8] Una posición singular es la adoptada por Mir Puig, según el cual el dolo del hecho es un elemento subjetivo de lo injusto de los delitos dolosos, pero el dolo completo comprende la conciencia de la antijuridicidad y es un elemento de la culpabilidad o de la imputación personal; véase Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, 7ª ed., BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2004, págs. 261 y547-548. Mir Puig, sustenta, por tanto, la teoría del dolo, aunque incluya el dolo del hecho en el tipo de lo injusto de los delitos dolosos.

[9] Véase Cuello Calón-Camargo, Derecho Penal, I Parte General, Vol. 1º, págs. 442 y 449.

[10] Véase Antón Oneca, Derecho Penal, Parte General, págs. 206-7 y 214 y ss..

[11] Véase Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, tomo V, 2ª ed., Losada, Buenos Aires, 1963, págs. 470 y ss.y Tratado de Derecho Penal, tomo VI, págs. 460 y ss.,  581 y ss, especialmente págs. 589-590 (el dolo comprende, según él, la conciencia de que se actúa contra el deber de respetar la norma).

[12] Véase, Rodríguez Devesa, Derecho Penal Español, Parte General, 8ª ed., Madrid, 1981, págs. 441 y ss., 450 y 602 y ss..

[13] Véase Rodríguez Mourullo, Derecho Penal, Parte General, Civitas, Madrid, 1977, pág. 257.

[14] Véanse, por ejemplo, las sentencias de 3 de abril de 1974 (A. 1677), 9 de noviembre de 1974 (A. 4281), 15 de abril de 1975 (A. 1637), 15 de mayo de 1975 (A. 2.222), 2 de febrero de 1976 (A.303), 30 de marzo de 1976 (A. 1355), 31 de marzo de 1977 (A. 1366),  4 de octubre de 1977 (A. 3.665), 18 de noviembre de 1978 (A. 3.448) y 30 de enero de 1979 (A. 277).

[15]  Véase, a este respecto, mi Curso de Derecho Penal, Parte General, III Teoría jurídica del delito /2, Tecnos, Madrid, 2001, pág.  120

[16] Véase, A. Torío López, El error evitable de prohibición en el Proyecto de Código penal. Indicaciones de política legislativa sobre la Teoría de la culpabilidad, La reforma penal y penitenciaria, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1980, págs. 263 y ss.

[17] Véase Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11ª ed. Walter de Gruyter, Berlin-Nueva York, 1969, págs. 164 y ss., Das neue Bild des Strafrechtssysrems, 4ª ed., Verlag Otto Schartz, Gotinga, 1961, págs. 66 y ss. (El Nuevo sistema del Derecho Penal. Una introducción a la teoría de la acción finalisra, trad. castellana por mí, Ariel, Barcelona, 1964, págs. 112 y s.).

[18] Según el párrafo 3º del art. 20 del Proyecto de 1980: "La creencia errónea, probada e invencible de estar obrando lícitamente excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuere vencible se observará lo dispuesto en el artículo 81". En este último artículo se regulaba la atenuación de la pena para las eximentes incompletas. Sobre la génesis de la regulación del error de prohibición en el art. 6º bis a) del viejo Código penal, véanse mis artículos, La regulación del error de prohibición en el Código penal español y su trascendencia en los delitos monetarios, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1985, fasc. 2º. págs. 278-279 ( publicado también en mi libro Estudios sobre la moderna reforma penal española, Tecnos, Madrid, 1993, págs. 74-75) y Die Regelung des Verbotsirrtums im spanischen Strafgesetzbuch, en Gedächtnischrift für Armin  Kaufmann, Carl Heymanns Verlag, 1989, págs. 474-476 (publicado también en castellano, La regulación del error de prohibición en el Código penal español, en mis Estudios sobre la moderna reforma penal española, págs. 111-113).

[19] Véanse, por ejemplo, las sentencias de 8 de marzo de 1872, 20 de abril de 1911, 23 de octubre de 1913, 24 de febrero de 1917, 3 de junio de 1948, 19 de junio de 1952 y 15 de marzo de 1956 (A. 786). La apreciación de eximentes por analogía era posible, a mi juicio, en el viejo Código penal, pero no lo es, lamentablemente, en el nuevo; véase, a este respecto, mi Curso de Derecho Penal Español, Parte General, I Introducción, 6ª ed., Tecnos, Madrid, 2004, págs 213-214.

[20] Según el apartado 1º, regla 2ª, del art. 70 del Código penal español: “La pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada por La Ley para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo”. Para hallar la pena inferior en dos grados hay que repetir a continuación la misma operación partiendo de la  pena inferior en un grado. La atenuación de la pena prevista para el error de prohibición vencible es, por tanto, muy considerable.

[21] Es la opinión prácticamente unánime en la moderna Ciencia del Derecho penal española. De  ella difiere Felip i Saborit, Error iuris, El conocimiento de la antijuridicidad y el art. 14 del Código penal, Atelier, Barcelona, 2000, pág. 129. Luzón Peña y Díaz y García Conlledo consideran que el objeto del conocimiento de la antijuridicidad en nuestro Código penal es la ilicitud general, pero sugieren la aplicación de una atenuante por analogía ( el segundo con carácter meramente facultativo) en los supuestos de error sobre la ilicitud penal de la conducta, por estimar que es ( o pueder ser) menor en estos casos la culpabilidad.  La atenuante por analogía podría, en su caso, apreciarse como muy cualificada y dar lugar, si no concurre agravante alguna,  a una  disminución de la pena en uno o dos grados, de acuerdo con los previsto en la regla 2ª del art. 66; véase, D. M. Luzón Peña, Curso de Derecho Penal, Parte General, I, Universitas, Madrid, 1996, pág. 463 y M. Díaz y García Conlledo, El error de prohibición: pasado, presente y futuro, en El nuevo Código Penal: Presupuestos y fundamentos, Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Angel Torío López, Comares, Granada, 1999, págs. 356-357. Si el sujeto tiene conocimiento de la ilicitud penal de su conducta es mayor la culpabilidad, la reprochabilidad personal de la acción u omisión típica y antijurídica. Si el sujeto tiene conciencia de la ilicitud de su conducta, pero cree erróneamente que no constituye un ilícito penal su culpabilidad puede ser menor, pero no sería posible apreciar en ese caso una atenuante por analogía. Pues para apreciar una atenuante por analogía no basta con que concurra cualquier circunstancia que determine una menor gravedad de lo injusto o de la culpabilidad, sino que ha de tratarse de una circunstancia que obedezca a la misma ratio de alguna de las reguladas expresamente en el Código y el error de prohibición vencible no está comprendido en el concepto legal de circunstancia ( véase, a este respecto, el tomo II de mi Curso de Derecho Penal Español, Parte General, Teoría jurídica del delito, 6ª ed., Tecnos, Madrid, 1998, págs. 351 y 366 y ss.). La menor gravedad de la culpabilidad puede ser tenida en cuenta en la medición de la pena, a través de la regla 6ª del art. 66. En sentido similar Roxin, al rechazar que la disminución de la culpabilidad pudiera justificar la aplicación de un marco penal especial; véase, C. Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, I Grundlagen. Aufbau der Verbrechenslehre, 3ª ed., Verlag C.H.Beck, Munich, 1997, pág. 99 (nº 13) ( Derecho Penal, Parte General,I, Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, trad. de la 2ª ed. alemana por D.M. Luzón Peña,  M. Díaz y García Conlledo y J. De Vicente Remesal, Cívitas, Madrid, 1997, págs. 867-868, nº 13).

[22] Véase, en este sentido, J.Mª Silva Sánchez, Observaciones sobre el conocimiento "eventual" de la antijuricidad, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1987, fasc. 3º, pág. 648, nota 3; y  David Felip i Saborit, Error iuris, El conocimiento de la antijuridicidad y el art. 14 del Código penal, Atelier, Barcelona, 2.000, págs. 108 y ss., especialmente 123 y ss. y 256 -7.

[23] Véase, en este sentido, E. Bacigalupo, El error sobre las excusas absolutorias, en Cuadernos de Política Criminal, nº 6, 1978, págs. 3 y ss. y especialmente págs. 16 y ss., Delito y punibilidad, Cívitas, Madrid, 1983, especialmente págs.  159 y ss. y Principios de Derecho Penal, Parte General, Akal, Iure, 4ª ed., Madrid, 1997, págs. 307 y ss.

[24] Véase también, en sentido crítico, C. Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, I Grundlagen. Aufbau der Verbrechenslehre, 3ª ed. Verlag C.H. Beck, Munich, 1997, págs. 798-799 (nº 13)  (Derecho Penal, Parte General,I, Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, traducción de la 2ª edición alemana y notas por D.M. Luzón Peña, M. Díaz y García Conlledo y J. de Vicente Remesal, Cívitas, Madrid, 1997, págs. 867-868, nº 13).

[25] Véase sobre el error sobre  las excusas absolutorias, mi Curso de Derecho Penal Español, Parte General, III Teoría jurídica de delito /2, Tecnos, Madrid, 2001, págs 281-282.

[26] Véase Jose Luis Díez Ripollés, recensión del libro, Delito y Punibilidad, de Enrique Bacigalupo, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1983, fasc. 3º, págs. 679-680.

[27] Véase David Felip i Saborit, Error iuris, El conocimiento de la antijuridicidad y el art. 14 del Código penal, págs. 263 y ss..

[28] Véase, D.M. Luzón Peña, Curso de Derecho Penal, Parte General, I, pág. 464 y M. Díaz y García Conlledo, El error de prohibición: pasado, presente y futuro, págs. 352 y ss..

[29] Véase, en este sentido, Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, pág. 543, nota 5 y J.Mª Silva Sánchez, Observaciones sobre el conocimiento "eventual" de la antijuricidad, págs. 648 y ss., quien rechaza, acertadamente, la exigencia de un elemento volitivo para afirmar la existencia del conocimiento de la antijuridicidad (de modo paralelo a como se hace para distinguir el dolo eventual y la imprudencia consciente): " Pues, para que se excluya el error de prohibición basta con que se conozca la antijuricidad, sin necesidad alguna de que el sujeto, además, quiera la antijuricidad de su conducta" (pag. 652, el subrayado en el original) La opinión dominante en la Ciencia del Derecho penal alemana considera, en cambio, que es preciso para afirmar la existencia de conocimiento de la antijuridicidad, en los supuestos de duda, que el sujeto se tome en serio la posibilidad de que su conducta sea ilícita y se resigne  ante dicha posibilidad; véase, en este sentido,  H.H. Jescheck- Th. Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5ª ed., Duncker Humblot, Berlin, 1996, págs. 454-455, con abundantes referencias bibliográficas ( Tratado de Derecho Penal, Parte General,  trad. de la 5ªª ed. por Miguel Olmedo Cardenote, , Editorial Comares, Granada, 2002, pág. 489).

[30] Silva Sánchez considera que este es el caso cuando el sujeto confía, con una confianza racional, en que su conducta en el caso concreto no sea ilícita (lug. cit. págs. 652-653). La confianza es, sin embargo, una actitud interna, relacionada con el elemento volitivo. Stratenwerth quiere reconducir todos los supuestos de duda al problema de la vencibilidad del error; véase, Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, I, Die Straftat, 4ª ed., Carl  Heymanns Verlag, 2.000, pág. 240 (nº 84). Pero resulta dificil admitir que quien consideraba probable que su conducta fuera antijurídica se encontrara en un error de prohibición. En la jurisprudencia del Tribunal Supremo se aprecian dos líneas en cuanto al tratamiento de la duda sobre la prohibición: la mayoritaria equipara el conocimiento de la alta probabilidad de la antijuridicidad al conocimiento seguro de la misma y la minoritaria equipara la duda al error de prohibición, estimando que si la duda es resoluble se trata de un error de prohibición vencible y si es irresoluble el error sería invencible; véase, a este respecto, Pérez Alonso, La duda sobre la prohibición. Especial consideración de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, págs. 73 y ss. y , con posterioridad, en el sentido de la linea mayoritaria, que prevalece, sin duda, las sentencias de 5 de marzo de 1999 (A. 1678), 17 de mayo de 1999 (A. 5402), 23 de junio de 1999 (A. 5837), 2 de noviembre de 1999 (A. 8378) y 28 de enero de 2.000 (A. 54).

[31] Véase Silva Sánchez, lug. cit. págs. 655-656.

[32] Véase, E. Bacigalupo, Principios de Derecho Penal, Parte General, Akal, Iure, Madrid, 1997, págs. 309-310  En el mismo sentido que Bacigalupo,  Esteban J. Pérez Alonso, La duda sobre la prohibición. Especial consideración de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1995, fasc. 1º, págs. 84 y ss. y especialmente pág. 88 y , aunque refiriendo el error no a la punibilidad, sino a la antijuridicidad, J.M. Zugaldía Espinar, Artículo 14, Comentarios al Código Penal, tomo I, Edersa, Madrid, 1999, págs. 707-708.

[33] Véase, a este respecto, , mi Curso de Derecho Penal Español, Parte General, III, Teoría jurídica del delito /2, pág, 142, asi como  mi Curso de Derecho Penal Español, Parte General, tomo II, Teoría jurídica del delito,  6ª ed., Tecnos, Madrid, 1998, pág. 273.

[34] Véase, a este respecto, el tomo II de mi Curso de Derecho Penal Español, Parte General, Teoría jurídica del delito, pág. 133.

[35] Véanse, por ejemplo, las sentencias de  18  de septiembre de 1987 (A.6.478), 23 de junio de 1999 (A. 5837) y 28 de enero de 2.000 (A. 54).

[36] Véanse, por ejemplo, las  sentencias 18 de septiembre de 1987 (A. 6.478), 11 de octubre de 1996 (A. 7.457) y  de 23 de junio de 1999 (A. 5837).

[37] Teresa Manso Porto considera que estas reglas solo pueden interpretarse razonablemente como presunciones procesales de conocimiento, que admiten prueba en contrario. pues de no ser así supondrían una grave vulneración del principio de culpabilidad. Estas presunciones procesales de conocimiento, que suponen el desplazamiento de la carga de la prueba al acusado que invoca la existencia de un error, no son necesarias, según Teresa Manso, en nuestro sistema judicial; véase Teresa Manso Porto, El error de prohibición en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo español desde la perspectiva de la actual discusión doctrinal, en Dogmática y Ley Penal, Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo, I, Madrid 2004, págs.462 y ss..

[38] Véase, a este respecto, mi Curso de Derecho Penal Español, Parte General, I , págs. 54-55.

[39] Véase, a este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2.000 (A. 86), de la que fue ponente Bacigalupo, en la que se pone en tela de juicio la limitación del ámbito del error de prohibición a los "delitos abstractos, formales o artificiales",  "algo que, en principio, no surge de la ley con esa generalidad".

[40] El Tribunal Supremo apreció la existencia de un error de prohibición vencible, por ejemplo, en la sentencia de  17 de mayo de 1999 (A. 5402), en un supuesto en que el autor creía erróneamente que era víctima de una agresión ilegítima.

[41] Véase la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1999 (A.  5387), en que rechazó la existencia de un error de prohibición, que había apreciado la Audiencia de Valencia en un supuesto en que el sujeto, tras romper relaciones con su novia da un fuerte tirón a una  cadenita y corazón de oro que le había regalado creyendo que tenía derecho a recuperarlos.

[42] Según Horn, el error de prohibición sólo sería vencible cuando el sujeto hubiera tenido dudas sobre la licitud de su conducta; véase, Horn, Verbotsirrtum und Vorwerfbarkeit, 1969, pág. 105. Este planteamiento puramente psicológico es inadecuado en el marco de la teoría normativa de la culpabilidad, pues la conducta es también reprochable cuando el sujeto hubiera tenido razones para dudar de la licitud de la misma. Véase también, en este sentido, Jescheck-Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, pág. 458, nota 25, (Tratado de Derecho Penal, Parte General,  págs. 492-493). Un planteamiento puramente normativo del problema de la vencibilidad del error de prohibición en Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2ª ed., Walter de Gruyter, Berlin-Nueva York, 1991, págs. 557 y ss. (Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y teoría de la imputación, trad.por J. Cuello Contreras y J. L. Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, págs. 674 y ss.)  El error sería vencible, según él,  cuando el sujeto fuera competente para el error.  Cuando se tratara de normas fundamentales, el sujeto sería competente  salvo cuando pudiera  comprobarse un déficit de socialización. En el ámbito de las normas disponibles, el sujeto será competente si de haber aplicado la disposición al cumplimiento de las normas (que se presume en él) hubiera tenido conciencia de la norma que infringió y la hubiera observado. El sujeto no puede invocar en su favor que no pudo desplegar una mayor disposición al cumplimiento de las normas, pero será incompetente, si no tenía un conocimiento residual, latente, de la norma, que pudiera ser actualizado y concretado en el momento del hecho. Parece inclinarse por el criterio de Jakobs, Bacigalupo, Principios de Derecho penal, Parte General, págs. 320-321.

[43] Véase, en este sentido, Jescheck-Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, pág. 458 (Tratado de Derecho Penal, Parte General,  págs. 492-493).

[44] Véase, en este sentido, C. Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, I Grundlagen. Aufbau der Verbrechenslehre, págs. 816 (nº 54 ) y 817 (nº 57) ( Derecho Penal, Parte General,I, Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, págs. 885-886 y  887, nº 53 y 56).

[45] Véase, en este sentido, C. Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, I Grundlagen. Aufbau der Verbrechenslehre, págs. 816-817 (nº 54 y 56)  (Derecho Penal, Parte General,I, Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, págs. 885 -886, nº 53 y 55), Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, I, Die Straftat, págs. 239 y ss. y la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 1996 (A. 9.242).

[46] Véase, a este respecto, mi Curso de Derecho Penal Español, Parte General, III, Teoría jurídica del delito /2, págs. 45-46. En favor de la impunidad en estos casos, Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, págs. 559-560, nº 37 (Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y teoría de la imputación, págs. 675 y ss., nº 37), que partiendo de la consideración de los fines de la pena, señala que el Derecho penal vigente garantiza sólo la fidelidad a la norma, no la posesión de unos conocimientos mínimos; en el mismo sentido Teresa Manso Porto, Desconocimiento de la norma y responsabilidad penal, Dykinson, Madrid, 1999, págs. 68 y ss., 76 y ss., 83 y ss, especialmente pág.86 y El error de prohibición en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo español desde la perspectiva de la actual discusión doctrinal, págs. 469-470). Roxin fundamenta la punibilidad de estos supuestos de error de prohibición vencible en la infracción anterior de un deber de cuidado; se trataría de una figura paralela a la de la culpa por asumir la realización de la acción; véase, Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, I Grundlagen. Aufbau der Verbrechenslehre, págs. 813 y ss. (nº 46-50)  (Derecho Penal, Parte General, I, Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, págs. 882 y ss., nº 45-49). Stratenwerth le objeta, con razón, que aquí se trata de la imputación de un delito doloso y no imprudente. Por su parte, invoca  Stratenwerth en favor de la punibilidad de estos supuestos de error de prohibición vencible, que el sujeto debe responder también por un delito doloso cometido en un estado de ausencia de culpabilidad, si dicho estado había sido provocado con anterioridad por él  de un modo evitable y en aquél momento por lo menos pudo prever la posterior comisión del delito; véase, Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, I, Die Straftat, págs. 243-244, nº 93.

[47] También en el párrafo segundo del art. 14 del nuevo Código penal peruano, en el Código penal federal mexicano (art. 66) y en el nuevo Código penal colombiano (art. 32. 11) se establece también una atenuación obligatoria de la pena para el error de prohibición vencible.

[48] Véase ya, en este sentido, mis artículos, La regulación del error de prohibición en el Código penal español y su trascendencia en los delitos monetarios, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1985, fasc. 2º,  págs. 279-280 (publicado también en mi libro Estudios sobre la moderna reforma penal española, Tecnos, Madrid, 1993, págs. 76-77) y Die Regelung des Verbotsirrtums im spanischen Strafgesetzbuch, págs. 477-478 (La regulación del error de prohibición en el Código penal español, págs. 114-115). Esta es también la opinión de Fernando Velásquez Velásquez, en Colombia,; véase su Manual de derecho penal, Parte general, 2ª ed., Temis, Bogotá, 2004, pág. 407.

[49] De otra opinión, Luzón Peña, Curso de Derecho Penal, Parte General, I, pág. 464 y M. Díaz y García Conlledo, El error de prohibición: pasado, presente y futuro,  pág. 352, aunque éste último considera, a pesar de ello, preferible una atenuación obligatoria de la pena para el error de prohibición vencible (véase pag. 354).

[50] Véase, en este sentido, C.Mª Romeo Casabona El error evitable de prohibición  en el Proyecto de 1980,  Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1981, fasc. 2-3, pág. 759.

[51] Al ser obligatoria la atenuación de la pena para el error de prohibición vencible se palia  el excesivo rigor de la teoría de la culpabilidad y se pone, por otra parte, de manifiesto, que la objeción de Torío (Tipo, error de tipo y de prohibición: crítica de la reforma penal, en Reformas penales en el mundo de hoy, Publicaciones del Instituto de Criminología de la Universidad Complutense de Madrid, 1984, pág. 113) de seguimiento excesivamente dócil de la regulación del error de prohibición en el art. 17 del Código penal alemán, carece de fundamento. 

[52] Véase ya, en este sentido, mi artículo, Die Regelung des Verbotsirrtums im spanischen Strafgesetzbuch, pág. 478 (La regulación del error de prohibición en el Código penal español, pág. 115).

[53] Véase C. Roxin, Ungelöste Probleme beim Verbotsirrtum, Deutsch-Spanisches Strafrechtskolloquium, 1986, Baden-Baden 1987, págs. 82 y ss.

[54] Véase H.J. Hirsch, Hauptprobleme des dogmatischen Teils der deutschen Strafrechtsreform, Deutsch-Spanisches Strafrechtskolloquium, 1986, pág.52.

    [55]  Véase H. J. Hirsch, lug. cit. , pág. 74, nota 19.  Este malentendido se ha producido, sin embargo, con frecuencia en España, donde algunos penalistas consideran , por ello, que la regulación del error de prohibición en nuestro Código no se basa en la teoria de la culpabilidad; véase, por ejemplo, Mir Puig, Hauptprobleme des dogmatischen Teils der spanischen Strafrechtsreform, Deutsch-Spanisches Strafrechtskolloquium 1986, pág. 39, Derecho Penal, Parte General, pág.553, y Muñoz Conde La creencia errónea de estar obrando lícitamente, en Estudios Penales y Criminológicos, X, Santiago de Compostela, 1987, págs. 294 y ss y El error en Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, págs. 45-46 (que se muestra conforme, no obstante, con la regulación del error de prohibición en el art. 6º bis a) del  anterior Código penal, esencialmente coincidente con  la del párrafo 3º del art. 14 del Código penal vigente, desde el punto de vista  de una teoría del error orientada a las consecuencias ; véase El error en Derecho Penal, págs. 43 y 123 y ss.).

[56] Véase sobre la crítica de Teresa Manso Porto (Desconocimiento de la norma y responsabilidad penal, págs. 3, 29 y 48 y  El error de prohibición en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo español desde la perspectiva de la actual discusión doctrinal, págs. 465 y ss.) de la atenuación obligatoria de la pena en el error de prohibición vencible, en el art. 14, 3 del Código penal español, por considerar que se trata de una regulación  psicologicista y  rígida, las  oportunas observaciones de M. Díaz y García Conlledo, El error de prohibición: pasado, presente y futuro, págs. 346 y ss., 350, 351 y s., 354 , 362-363 y 368, aunque no siempre comparta las soluciones por él propuestas.

[57] Véase, en este sentido, Mir Puig, Hauptprobleme des dogmatischen Teils der spanischen Strafrechtreform, págs. 38 y ss., Derecho Penal, Parte General, págs. 552-553 y ss., Artículo 14, en Comentarios al Código Penal, tomo I, Edersa, Madrid, 1999, págs. 677-678 y M. Cobo del Rosal-T.S. Vives Antón, Derecho Penal, Parte General, 3ª ed., Valencia, 1990, pág. 514, Derecho Penal, Parte General, 5ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pág. 682.Vives Antón ha cambiado posteriormente de parecer en  los Comentarios al Código penal de 1995, coordinados por él, vol. I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pág. 96.

[58] Véase, en este sentido, en relación con la regulación del error de prohibición en el párrafo 3º del art. 6º bis a) del viejo Código penal o con el precepto prácticamente idéntico del párrafo tercero del art. 20 del Proyecto de Código Penal de 1980, Susana Huerta Tocildo, El error vencible de prohibición  en el Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal, de 1980, Cuadernos de Política Criminal, nº 12, 1980, págs. 35 y ss., Sobre el contenido de la antijuridicidad, Tecnos, Madrid, 1984, pág. 141, nota 121, A. Torío López, El error evitable de prohibición en el Proyecto de Código Penal. Indicaciones de política legislativa sobre la "Teoría de la culpabilidad", págs. 249 y ss., Tipo, error de tipo y de prohibición: crítica de la reforma penal, págs. 109, 111 y 112-113, Romeo Casabona, El error evitable de prohibición en el Proyecto de 1980, págs. 740 y ss., J.M. Zugaldía Espinar, El tratamiento jurídico-penal del error en el art. 20 del Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal español de 1980, Cuadernos de Política Criminal, nº 15, 1981, pág. 514, Maria Luisa Maqueda, El error sobre las circunstancias. Consideraciones en torno al art. 6 bis  A) del Código Penal, Cuadernos de Política Criminal,nº 21, págs. 700-701 y J.L. Díez Ripollés, Die jüngsten strafrechtlichen und strafprozessualen Reformen in Spanien, Juristenzeitung 1984, fasc. 12, pág. 561.

[59] Según el párrafo 2º del art. 6º bis a): "Si el error a que se refiere el párrafo anterior fuere vencible, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, la infracción será castigada, en su caso, como culposa".

[60] En el párrafo 3º del art. 6º bis a) mediante la remisión a la atenuación de la pena prevista para el caso de que se aprecie la concurrencia de una eximente incompleta, en el art. 66.

[61] Véase, en este sentido, J. M. Zugaldía Espinar, El tratamiento jurídico-penal del error en el artículo 20 del Proyecto de Ley Orgánica de Código penal español de 1980, pág. 519, n. 46.

[62] Véase, a este respecto, mi Curso de Derecho Penal Español, Parte General, I Introducción, págs. 157-158 y mi Curso de Derecho Penal Español, Parte General II Teoría jurídica del delito, pág. 159.

[63] Sobre los inconvenientes de política criminal de una interpretación de la regulación del error de prohibición vencible como una regla de determinación de la pena para la culpa iuris  o imprudencia de Derecho, J.M. Zugaldía Espinar,  Artículo 14, en Comentarios al Código Penal, tomo I, págs. 695-696.

[64] Véanse, por ejemplo, las sentencias de 19 de octubre de 1983 (A.4.764), 17 de noviembre de 1983 (A. 5.505) y 30 de noviembre de 1983 (A.5.970).

[65] Véanse, por ejemplo, las sentencias de 1 de febrero de 1984 (A. 700), 29 de junio de 1985 (A. 3.085) y 14 de diciembre de 1985 (A. 6.264).

[66] Véanse, por ejemplo, las sentencias de 18 de noviembre de1985 (A. 5.243), 21 de febrero de 1986 (A. 845) y 23 de septiembre de 1986 (A. 4.694)

[67] A, 552.

[68] Mantuvo la teoría del dolo, por ejemplo, en las sentencias de 15 de marzo de 1986 (A.1.645), 23 de septiembre de 1986 (A. 4.694), 3 de noviembre de 1986 (A. 6.237) y 7 de julio de 1987 (A. 5286), mientras que en la de 26 de mayo de 1987  y en la de 18 de noviembre de 1991 (A. 9.448) seguía la teoría de la culpabilidad.

[69] Véanse, por ejemplo, las sentencias de 15 de abril de 1996 (A. 3.705), 26 de diciembre de 1996 (A. 9.242), 29 de octubre de 1997 (A. 7.714), 29 de noviembre de 1997 (A. 8.535) y 25 de enero de 1999 ( 283).

[70] Véase, a este respecto, mi Curso de Derecho Penal Español. Parte General, II Teoría jurídica del delito, págs. 83 y ss.

[71] Véase, en este sentido, W. Gallas, Zum gegenwärtigen Stand der Lehre vom Verbrechen, separata de la Z.Str.W., Berlín 1955, pág. 46 nota 89 (trad. castellana por J. Córdoba Roda, La teoría del delito en su momento actual, Barcelona, Bosch, 1959, pág. 63, nota 89), H.H. Jescheck- Th. Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil págs. 464-466 ( Tratado de Derecho Penal, Parte General, págs. 499-501) y G. Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, I, Die Straftat, págs. 209-211 ( nº 157 y ss).

[72] En el nuevo Código penal colombiano el legislador se ha inclinado  también por la teoría de la culpabilidad restringida. De acuerdo con lo dispuesto en el apartado 10º, del art. 32, se da una exención de responsabilidad cuando: “ Se obre en error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuera vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa”. Fernando Velásquez observa, con razón, que la fórmula legal no obliga a aceptar la teoría de los elementos negativos del tipo: “Queda, pues, claro que la asimilación de esta modalidad de error de prohibición indirecto al error de tipo es solo para efectos de punición y no porque el legislador equipare las dos figuras”; véase F. Velásquez Velásquez, Manual de derecho penal, Parte general, págs. 410-411.

[73] Véase, a este respecto, mi  Curso de Derecho Penal Español. Parte General, II Teoría jurídica del delito, pág. 86.

[74] Véase, A. Torío López, Tipo, error de tipo y de prohibición: crítica de la reforma penal, págs. 110-111. De otra opinión, J.M. Zugaldía Espinar, Artículo 14, en Comentarios al Código Penal, I, pág. 693.

[75] Véase una exposición más amplia de esta argumentación, al rechazar la teoría de los elementos negativos del tipo,  en mi Curso de Derecho Penal Español. Parte General, II Teoría jurídica del delito, págs. 88 y ss..

[76] Véase mi Curso de Derecho Penal Español. Parte General, II Teoría jurídica del delito, págs. 357 y ss..

[77] Véase mi Curso de Derecho Penal Español. Parte General, II Teoría jurídica del delito, págs. 358 y ss..

[78]  Este es el criterio mantenido por el Tribunal Supremo español, en jurisprudencia constante antes y después de la introducción de la regulación del error sobre un elemento del tipo y del error de prohibición en el art. 6º bis a) del anterior Código penal, por la Ley Orgánica de 25 de junio de 1983, prácticamente coincidente con la del artículo 14 del nuevo Código penal; véase, a este respecto, mi Curso de Derecho Penal Español. Parte General, II Teoría jurídica del delito, pág. 89, nota 42.

[79]  Pues las eximentes incompletas son aplicables, en principio, tanto en los delitos dolosos como en los imprudentes; véase, a este respecto, Córdoba Roda Las eximentes incompletas en el Código penal, Oviedo, 1966, págs. 38 y ss..

[80]  Al ser la pena inferior en dos grados a la prevista en el art. 142 (prisión de uno a cuatro años), de acuerdo con lo dispuesto en el art. 70. 1. 2ª, una pena de prisión inferior a seis meses tiene que ser sustituida necesariamente por multa o por trabajos en beneficio de la comunidad, según lo previsto en los arts. 71.2 y 88.1, en su nueva redacción, introducida por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre.

[81]  Aquí no se aplicaría la disminución de la pena en uno  dos grados, en virtud de lo dispuesto en el art. 638 del Código penal.

[82] Véase mi Curso de Derecho Penal Español. Parte General, II Teoría jurídica del delito, págs. 92-93, nota 54,  J.M. Zugaldía Espinar, Artículo 14, en Comentarios al Código Penal, I, págs. 699-700 y la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1999 (A. 5402).

 

 

Cita: Cerezo Mir, José: La regulación del error de prohibición en los códigos penales español y boliviano. Rev. Dig. Acad. Bol. Cienc. Jurid. Penal, (en linea) RD.ABCJP Nº2 06-2008 Disponible en Internet : http://www.nunezdearco.net/ABCJP/R.D_2_cerezomir.htm ISSN   1999-5377
 


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