Revista Digital de la
Academia Boliviana de Ciencias Jurídico Penales

ISNN Nº 1999-5377

 

RD.ABCJP   Nº 2,  Junio 2008

Cita: Duran Ribera, Wilman: La fijación o individualización judicial de la pena.  Rev. Dig. Acad. Bol. Cienc. Jurid. Penal, (en linea) RD.ABCJP Nº2 06-2008 Disponible en Internet : http://www.nunezdearco.net/ABCJP/R.D_2_duranribera.htm ISSN   1999-5377


 

LA FIJACIÓN O INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA  *

 

Willman R. Durán Ribera

Doctor en Derecho Penal,

Presidente del Tribunal Constitucional de Bolivia

Profesor de Postgrado en diferentes Universidades del país.

 

* Ponencia presentada en el Segundo Seminario Internacional de Actualización en Derecho Penal realizado en el auditorio del Ilustre Colegio de Abogados de La Paz el 22 de febrero de 2006.

 

I. Consideraciones Generales

 

Roxin, con singular acierto dijo que la pregunta sobre el sentido de la pena estatal se planteaba nueva, viva, actual, en todas las épocas[1].  Y es que, ciertamente, cuando abordamos la problemática de la pena y sobre todo cuando se la debe individualizar para aplicarla al autor de un ilícito penal, dilucidamos el presente y el futuro de un ser humano, en una de sus manifestaciones más singulares; generalmente dramáticas: su libertad física, así como la restricción o lesión de otros derechos e intereses, que aunque en forma derivada, resultan afectados irremediablemente.

 

Esta característica  siempre actual y viva de la pena,  explica por qué, en un considerable número  de los estados, la directrices sobre los fines de la pena, se las diseñe desde el orden constitucional. Así ocurre por ejemplo, en España, cuyo art. 25.2 establece que las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad, estarán orientadas hacia la reeducación y la reinserción social.

 

Si bien en nuestra Constitución no existe una  previsión normativa expresa sobre los fines de la pena y la determinación de los medios para alcanzar tales fines; al tener el Estado el deber primordial de respetar y proteger la dignidad de la persona humana (se entiende, sea delincuente o no), se extrae que la pena debe estar dirigida a cumplir fines compatibles con ese postulado; por tanto, la de ejecución de la pena debe estar encaminada a lograr la reinserción social del delincuente; directriz constitucional que ha sido debidamente desarrollada por el legislador ordinario en nuestro País, al propugnar la enmienda y readaptación social del delincuente y dentro de ello, la reinserción social (Art. 25 C.P.), como uno de los fines centrales de la pena.

 

Aquí corresponde subrayar que  el prototipo de pena que puede ser absolutamente incompatible con la idea de la reinserción social es la pena de muerte.  De ahí que cuando nuestra constitución en el art. 17 descarta la pena de muerte como forma de sanción,  percibimos con toda nitidez que la fuerza normativa del orden constitucional boliviano está más cerca de la reinserción que de aquella corriente que postula como lucha contra la criminalidad, la más torpe y bárbara de todas las sanciones: La pena de muerte.

 

A lo señalado habría que agregar que lo previsto por el art. 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en sentido de que “nadie puede ser privado arbitrariamente de la vida”; no se contrapone a este ideario, dado que si bien la Convención entiende que es posible su imposición, debe tenerse presente que es el mismo Pacto que en sus arts. 4.2. y 4.3 que limita su aplicación a los países donde aún está vigente, cuando establece que la misma no se extenderá a otros delitos que los establecidos en las normas vigentes; de lo que se entiende que no es posible que no es posible restablecer la pena de muerte en los países en los que se haya abolido[2]; que es el caso boliviano.

 

II. Las etapas en la fijación de la pena

 

La doctrina distingue tres etapas en la individualización de la pena:  la legal, la judicial y la penitenciaria.   En cada una de ellas -como advirtiera Rodríguez Devesa-  se va acentuando un desplazamiento del delito hacia el delincuente, que alcanza su máximo, en la fase de ejecución de la pena impuesta.[3]

 

Conforme a esto, en la primera fase el legislador valora, desde el marco de la proporcionalidad, la gravedad del ilícito tipificado en un tipo penal y determina la pena aplicable en abstracto. (Así en el delito de homicidio la pena en abstracto es de 5 a 20 años).

 

A su vez, el Juez penal a la conclusión del proceso, y establecida que sea conforme al debido proceso de ley  la responsabilidad penal del autor del hecho, debe fijar la pena aplicable al caso concreto,  tomando como base el marco punitivo determinado por el legislador. De ahí que en algunos delitos, resulta necesario para realizar la determinación o individualización de la pena, establecer antes, el marco penal aplicable. Conforme a esto, la primera fase de esta etapa, a la que llamaremos etapa convencionalmente “concreciòn del marco penal”, se la efectúa dentro del marco legal establecido por el legislador; en cambio la segunda fase se la realiza dentro del baremo de la culpabilidad, en concordancia con los fines  que le asigna la legislación a la pena.

 

La tercera etapa, llamada de ejecución penal, se desarrolla por la administración penitencia, bajo control jurisdiccional.

 

III. La fijación o individualización judicial de la pena

 

III.1. La concreción del marco penal

 

Como quedó anotado, la  fijación  de la pena, a que se refiere el art. 37 CP, presupone, aunque la ley no lo diga, la realización de una etapa previa a la que la doctrina le denomina, la concreción del marco penal; que no es otra cosa que la determinación de los preceptos legales aplicables al caso concreto. Esto se hace necesario, entre otros factores, debido a que en la técnica legislativa de creación de subtipos agravados o privilegiados, la pena generalmente se establece remitiéndose al tipo básico, agravando o privilegiando la sanción fijada para éste, en la mitad superior o inferior, en un tercio o un cuarto.

Conforme a lo anotado, si bien el Código Penal boliviano no establece la forma de obtener la pena superior o inferior en la mitad, un tercio o un cuarto; la cuestión debe resolverse en sujeción a las reglas de aplicación establecidas por el derecho (conceptos jurídicos), conforme a lo siguiente:

 

a)      La pena superior en la mitad se formará partiendo de la cifra máxima señalada por la ley para el delito de que se trate, aumentando a ésta la mitad de su cuantía, constituyendo la suma resultante su límite máximo. Así, por ejemplo, el Art. 162 del CP establece que si los actos punibles descritos por el Art. 162 (desacato) “fueren dirigidos contra el Presidente o Vicepresidente de la República, Ministros de Estado o de la Corte Suprema o de un miembro del Congreso, la sanción será agravada en una mitad.[4]”. De esto se tiene que como la sanción establecida para el delito de desacato en su máximo es de dos años, la pena agravada en la mitad, será consiguientemente de tres años.

b)      En los casos en que la sanción prevista en la ley para el delito esté constituido por más de una pena, la operación de elevación o degradación ha de practicarse sobre todas ellas. Así, por ejemplo, cuando el art. 158 establece que el cohecho activo será sancionado con la pena de dos a seis años de presidio y de treinta a cien días de multa, disminuidas en un tercio, la disminución del tercio será tanto para la pena privativa de libertad como para la multa. Este principio rige tanto si el precepto que establece la agravación o el privilegio es imperativo o potestativa; sin embargo, si en el último caso aludido, el juez opta por aplicar la elevación o degradación, debe hacerlo respecto de todas las penas que establezca la ley para el delito y en la misma medida. Así, si los delitos del concurso ideal del caso concreto, tienen previstas dos penas conjuntamente y el juez decide aumentar la pena del delito más grave en una cuarta parte, debe efectuar la operación de elevación sobre las dos penas previstas, no pudiendo hacer tal operación sólo con relación a una de ellas.

c)      En cuanto a las problemáticas vinculadas con los grados de ejecución del delito, debemos precisar que la cuestión no plantea problemas para los autores de un delito consumado, dado que para la fijación de la pena, el juez debe partir de la establecida en el delito en cuestión; individualizándola luego, de acuerdo al mínimo y máximo previsto. Asì, por ejemplo, para el delito de denegación de auxilio, el art. 281[5] CP establece la pena de reclusión de un mes a un año; por tanto, ese es el marco de concreción sobre el que debe basarse el juez para la fijación de la pena al caso concreto; sin embargo, no podemos ignorar que hay formas imperfectas de ejecución del delito; en tal circunstancia, debemos establecer con carácter previo a la individualización de la pena  el marco penal de la tentativa. En este comometido se tiene que el Art. 8 CP[6] castiga con los 2/3 de la pena establecida en el tipo concreto. Si estuviésemos ante un delito de homicidio intentado, el marco de concreción penal, sería 3 años y cuatro meses, que es este caso opera como pena fija.

d)       En cuando al grado participación, su aplicación no presenta problemas n cuanto al autor material y las demás formas de autoría que el mismo código asimila; no habiendo necesidad de establecer con carácter previo el marco de concreción penal; labor que sí se hace necesaria en el campo de la complicidad.  En efecto, el código establece que al cómplice se lo castiga con la pena del tipo atenuada conforme al Art 39, atendiendo al grado de ejecución. Así, para determinar cuál es el marco penal en el delito de homicidio en grado de complicidad, se tendrá entonces que establecer el marco de concreción penal. Para ello tenemos que remitirnos en primer término, al Art. 39 que nos brinda las reglas para operar, conforme a lo siguiente:

 

 “ARTICULO 39º.-   (ATENUANTES ESPECIALES).-

En los casos en que este código disponga expresamente una atenuación especial, se procederá de la siguiente manera:

 

1)     La pena de presidio de treinta años se reducirá a quince.

 

2)   Cuando el delito sea conminado con pena de presidio con un mínimo superior a un año, la pena impuesta podrá atenuarse hasta el mínimo legal de la escala penal del presidio.

 

3)   Cuando el delito sea conminado con pena de presidio cuyo mínimo sea de un año o pena de reclusión con un mínimo superior a un mes, la pena impuesta podrá atenuarse hasta el mínimo legal de la escala penal de la reclusión.”

 

A su vez, la escala del presidio está establecida por el art. 27, que en lo pertinente establece lo siguiente:

 

ARTICULO 27º.-   (PRIVATIVAS DE LIBERTAD).-

Son penas privativas de libertad:

 

1)       (PRESIDIO).- El presidio se aplicará a los delitos que revistan mayor gravedad y tendrá duración de uno a treinta años. En los de concurso el máximo no podrá, en ningún caso, exceder de treinta años.

 

2)       (RECLUSION).- La reclusión se aplicará a los delitos de menor gravedad y su duración será de un mes a ocho años.”

 

Consiguientemente, al tener la pena de presidio una duración de 1 a 30 años, la pena será atenuada de 1 a 5 años. Este será el marco de concreción penal, dentro del cual el juez debe de individualizar la pena.

 

e)      En casos de error se debe operar conforme a lo señalado en los anteriores incisos, a lo que habría que agregar que si el delito que se juzga admite la modalidad culposa y el delito es homicidio, el marco de concreción será de seis meses  a año, sobre la que el  que el juez fijará la pena. En el caso de error de prohibición, la atenuación a que se refiere este precepto, debe operar conforme a las reglas del Art. 39, sobre el que ya incidimos líneas arriba.

f)        En los casos de inimputabilidad se opera de igual modo; es decir, se procede a la atenuación conforme al 39.

 

III.2 La Fijación o individualización de la pena

 

III.2.1 La fijación de la pena en el derecho comparado

 

La legislación comparada no guarda uniformidad en la determinación  de las reglas para la fijación judicial de la pena.  La tendencia de las legislaciones más modernas es la de limitar el amplio arbitrio judicial con reglas precisas.  En el nuevo Código Penal español (1995) este marco está minuciosamente preestablecido. Así ocurre por ejemplo, en cuanto a la regulación de la concurrencia de las circunstancias; en las que se deja al juez un escaso o estrecho margen de arbitrio; prevé asimismo, que en los casos en que concurra una sola circunstancia atenuante, no se podrá sobrepasar en la aplicación de la pena, la mitad inferior que establece  la ley.  A su vez, cuando concurran una o varias circunstancias agravantes, los jueces o tribunales impondrán la pena en la mitad superior de la establecida por la Ley.  Y así sucesivamente, se normativizan los diversos supuestos a través de directrices precisas.

 

Lo propio ocurre con el Código austriaco, donde se encuentran catalogadas las causas especiales de agravación y atenuación.  La legislación argentina guarda también una especificación aceptable.

 

De ahí que de Lege Ferenda, sería deseable que se reforme el dispositivo penal boliviano en lo relativo a los factores y su ponderación en la  fijación judicial de la pena.  No es racional dejar en libertad al juez para que determine la pena dentro de unos márgenes tan amplios, en un país con un nivel bajo de conciencia e  inseguridad jurídica.  Los resultados son de lo más que lamentables en su aplicación práctica.  Esto lo hemos constatado de un  estudio de campo que bajo la modalidad de muestreo,  hemos hecho para el presente trabajo; cuyo resultado nos ha mostrado que en la mayoría de los casos no se alude siquiera a los factores que se han tomado en cuenta para la determinación de la pena impuesta; en otros ni siquiera se alude o motiva o fundamenta que factores han sido tomados en cuenta para aplicar la pena impuesta.

 

III.2.2 La culpabilidad como medida de la pena

 

Mientras que en el proceso de subsunción, la labor consiste en precisar qué comportamiento típico realizó el autor, en la determinación de la pena  corresponde individualizar la pena para aplicarla a un caso singular, propio; a lo mejor único, como resultan ser las circunstancias humanas.  Desde esta perspectiva, y teniendo en cuenta que al legislador le es imposible hacer una descripción casuística de todas y cada una de las circunstancias que se necesitarían ponderar en cada caso concreto, esta labor está asignada por la ley  al Juez, quien debe aplicar la pena, atendiendo a los criterios generales que le señala el orden jurídico vigente (de excesivo margen como se dijo líneas arriba).

 

En nuestro país, del contenido del Art. 37 del Código penal, se interpreta que la pena se individualiza en el caso concreto tomando en cuenta: la magnitud del injusto cometido (hecho punible), que es sinónimo de acción típica y antijurídica, y la culpabilidad.

 

Conforme a esto, "la culpabilidad" en sentido amplio, representa la porción del régimen legal de  pena, que equivale al contenido concreto de ilícito (injusto) y de la culpabilidad del hecho.

 

De ahí que antes de entrar a analizar los factores de determinación de la pena en sentido estricto, analizaremos el concepto culpabilidad, que es fundamento, límite y medida de la pena. 

La separación de los conceptos antijuridicidad y culpabilidad proviene de la división efectuada en la ciencia del derecho común general, y es ahora el eje central sobre el que gira la teoría jurídica del delito.

La antijuridicidad y la culpabilidad son los criterios MATERIALES con arreglo a lo cual se determina la punibilidad de una acción. 

La comprobación de la antijuricidad implica el examen del hecho, en cuanto a sí el comportamiento se halla en consonancia con las normas del DEBER SER del ordenamiento jurídico, bajo el punto de vista de la cualidad de la acción y el resultado. 

Injusto significa entonces que el hecho (conducta o comportamiento) se halla en contradicción con el derecho en sus elementos objetivos y subjetivos. 

El examen de culpabilidad consiste en determinar si la conducta realizada puede serle reprochable al autor; es decir, si el sujeto actuó conforme a la actitud interna que el Derecho le imponía.[7] 

Conforme a esto, se dirá que hay culpabilidad en la conducta, cuando en el hecho que se atribuye a su autor, se ha actuado con una defectuosa o inadecuada actitud interna; pudiendo actuar de otro modo, en las circunstancias en que realizó el comportamiento. 

La fijación de la pena es posible efectuarla en el marco de la culpabilidad porque esta es mensurable, es medible.  Así, para que pueda determinarse  mayor o menor pena, dependerá de la entidad o el valor de los motivos y circunstancias que concurrieron para que el agente tome la decisión de actuar en contradicción con el orden jurídico. 

Por tanto, el objeto del juicio de culpabilidad, es el comportamiento antijurídico, en relación a la actitud del sujeto, jurídicamente desaprobada.
 

     Con Jescheck, podemos decir que la actitud interna favorable al derecho constituye una cualidad del ciudadano imprescindible para la afirmación práctica del orden social, ya que en ella se basa la posición frente al derecho y, consiguientemente, la voluntad de obedecerlo. 

Si bien en la doctrina, los conceptos sobre la culpabilidad no son formulados de manera uniforme, de manera general se acepta que el sentido de la posibilidad de exigibilidad de otra conducta es la base de la reprochabilidad.  Conforme a esto para Jescheck, "La culpabilidad es una censurable falta de actitud jurídica que se expresa en una acción típica y antijurídica".  Para Stratenwerth (conocido en Bolivia por su participación en la  reforma del Código Penal de 1996), radica en la "posibilidad de advertir la exigencia jurídica de deber ser y conducirse según la misma". 

En concreto, en el campo de la culpabilidad  se exige al delincuente, en su actitud frente al Derecho, lo que otro podría hacer en su misma situación.  En ello radica la esencia de la imputación subjetiva. 

Si no hay posibilidad de exigir otro comportamiento distinto, no habrá reproche a la conducta.  Esto ocurre por ejemplo,  en determinados estados de enfermedad mental que prive al sujeto la capacidad de comprender la antijuricidad de su acción,  no se le reprochará por tal acción; en cambio, habrá el juicio de reproche para los casos en los que exista cierto menoscabo psíquico, solamente. 

Sin embargo, es preciso subrayar que en el juicio de culpabilidad,  el Juez no se tendrá que preguntar si otro ciudadano de diferente personalidad hubiera podido actuar de otro modo en las mismas circunstancias concretas, si no el autor, o alguien de las mismas características.  Pues, ese alguien no debe ser todo el género humano a excepción del autor, sino  un "hombre a la medida del autor", en su edad, sexo, profesión, características corporales, capacidad intelectual, etc. 

Sería por ejemplo inadecuado que un juez previsor, excelso de virtudes, super listo, de reacciones mesuradas, se ponga de modelo o referencia para hacer el juicio de culpabilidad, de un hombre de bajo coeficiente intelectual; con reacciones torpes; de temperamento explosivo.[8] 

En sentido inverso, corresponde precisar que los parámetros que permiten juzgar como antijurídico un comportamiento humano, no toman en consideración las características personales del autor.  Así, la prohibición de hurtar vale tanto para los pobres como para los ricos; para los superdotados como para los débiles mentales; así por ejemplo, las conminaciones penales del Art. 308 se dirigen tanto a los psicópatas sexuales como a los sanos.  El deber de cuidado en la acción de conducir se dirigen tanto a los principiantes como a los versados en el arte del conducir; sin embargo, tan pronto como se pisa el terreno de la culpabilidad, esto si tiene significación importa, ya que aquí se debe determinar los presupuestos bajo los cuales cabe hacer responsable al autor de un hecho.[9] 

En nuestro Derecho, la pena sólo puede fundarse en la constatación de que es posible formular al autor de un hecho típico y antijurídico, un reproche, y nunca puede ser más grave que lo que el autor merezca según su culpabilidad (art. 13 C.P).  Aquí constatamos la doble función de la culpabilidad; como fundamento de la pena y como límite o medida de la misma. 

En síntesis, sólo si existe básicamente la posibilidad de actuar del hombre de otra forma, podrá hacerselo responsable de haber llegado a cometer el hecho antijurídico, en lugar de dominar sus impulsos criminales. 

Eso dimana de que se presupone la LIBERTAD de decisión del hombre.  Esto  implica un  rotundo no al   determinismo.  Si  todo fuese causal, no tendría sentido reprochar al hombre, sería como hacerlo responsable por haber nacido  más o menos rico; más o menos alto, etc. 

El principio de culpabilidad no presupone sólo que el hombre puede obrar libremente, sino correctamente, frente a la libertad de quien debe hallarse en capacidad de reconocer y practicar los valores del orden jurídico.[10]

 

III.2.3 Los factores de la fijación de la pena.

 

Las reglas de las atenuantes especiales están claramente definidas en nuestra legislación en el art. 39 del C.P., que establece que en los casos en que el Código disponga expresamente una atenuación especial, esto se aplicará  conforme a las reglas enumeradas en los 3 supuestos de este artículo (Art. 39).  Este es el caso, por ejemplo del art. 16.2; en el que se atenúa el error sensible, como una atenuante especial.  Pero no ocurre lo mismo en cuanto a las atenuantes generales, donde no existe un criterio rector, un baremo, sobre el que debe actuar el juez; de lo que se desprende que tal apreciación  está dejado al arbitrio judicial; no a la arbitrariedad judicial, que es muy distinta. 

El Art. 37 del Código Penal establece que el juez, para determinar la pena aplicable a cada delito, dentro de los límites legales, debe tomar en cuenta los siguientes factores: 

1)       La personalidad del autor

2)       La mayor o menor gravedad del hecho, las

3)       circunstancias y las consecuencias del delito. 

 

III.2.3.1      La personalidad del autor 

No hay un concepto unitario de personalidad.  Desde una perspectiva descriptiva, Prince expresa que "personalidad es el conjunto de disposiciones, impulsos, tendencias, apetencias e instintos innatos del individuo, unidos a las disposiciones y tendencias adquiridas por la experiencia". 

Desde una concepción dinámica, Cantril considera que el "comportamiento del individuo es el producto de la situación y la contribución que las creencias, actitudes e inclinaciones del sujeto aportan a la situación concreta dada".  En esta línea de pensamiento, Fulgrave considera que el hombre no sólo acciona, también -casi siempre- reacciona, con arreglo a esta fórmula: 

         Conducta = personalidad + situación. 

Conforme a esto, Gemelli, considera que "sólo quien valora actitudes, los rasgos, las disposiciones, las inclinaciones y examina a aquel sujeto dentro del ambiente interindividual, puede llegar a una diagnosis de su personalidad y percatarse de las razones que han movido a aquel sujeto determinado a actuar de la línea con arreglo a la cual ha actuado".  El profesor Huáscar Cajías, el sumo maestro de la Ciencia del Derecho penal en Bolivia, creó un modelo de diagnóstico y pronóstico criminal,  al que a nuestro entender deberían acudir los  administradores de justicia en Bolivia, cada vez que tengan que aplicar la pena al caso concreto. 

El cometido que la ley penal boliviana asigna al juez de apreciar la personalidad del autor, es una tarea compleja; aunque debemos convenir que el mandato que da la ley al juez en los Arts. 37 y 38 (atender la personalidad del autor) no significa  en sentido estricto hacer un diagnóstico científico "de la personalidad" sino que se trata de algo más sencillo:  un perfil de la personalidad del autor del ilícito penal, en su vinculación con el hecho concreto.  

Corresponde a lo mejor precisar aquí que el cometido del estudio de la personalidad del autor difiere en Derecho penal del que se tiene en  Criminología; pues, mientras en criminología lo que se trata buscar con el estudio de la personalidad, es fundamentalmente encontrar "los tipos de personalidad", a la que puedan aplicarse determinados "tipos de tratamiento"; en Derecho penal, en cambio, de lo que se trata es de conocer la personalidad del autor para aplicar la pena en la dimensión que corresponda a ese ser único, irrepetible; distinto de todos los demás seres humanos". De tal manera que el reproche jurídico que merezca su comportamiento, guarde armonía con el hecho, su personalidad y las circunstancias.

 

III.2.3.2      La edad, la educación, las costumbres.

 

La edad, es un factor que puede operar como agravante o atenuante. Por regla general, la delincuencia juvenil constituye una circunstancia atenuante; lo propio ocurre, también, en determinadas circunstancias, con  la edad avanzada. 

En cuanto a la educación, debe operar por regla general como circunstancia agravante, al menos para determinada clase de delito; incluso en los delitos culposos, en los que la exigencia del deber de cuidado es mayor, según el nivel de conocimientos. 

 

III.2.3.3      La posición económica 

En realidad, el efecto más importante que puede recaer sobre  este aspecto está vinculado con los delitos económicos, y naturalmente ha de repercutir en la  fijación de los días-multa.

 

III.2.3.4      Vida anterior libre de penas 

Una vida anterior libre de sanciones penales  no se debe tomar sin más como atenuante para la determinación de la pena.  Lo que sí debe  considerarse como  factor de  atenuación, es  que el  autor haya desarrollado hasta la comisión del hecho punible una vida ordenada y acorde al derecho, de tal manera  que el hecho delictivo signifique una  notoria contracción con su conducta anterior. Una conducción de vida ordenada representa un importante punto de referencia como para estimar  que aún con una pena mínima es posible provocar frente a dicho autor suficiente efecto inhibitorio para la no comisión de un nuevo delito, incluso, es posible lograrlo sin necesidad a lo mejor de la privación de  libertad.   

De tenerse presente que la rehabilitación contemplada en el Art. 96, produce la cancelación de todos los antecedentes penales, pero la comisión de un nuevo delito les hace recobrar su vigencia.  Sin embargo, esto no significa que ante una simple denuncia o acusación opere tal medida, sino que requiere de una comprobación conforme a derecho de la comisión del hecho acusado. 

No deben considerarse como desfavorables las conductas indecentes pero no punibles, pero deben sí ser consideradas como efectos desfavorables en la medición de la pena por conducta anterior, por ejemplo, el hecho de que el autor haya socabado las bases de su matrimonio y su familia, debido al alcoholismo o una vida desordenada y dispendiosa; sin embargo, debe exigirse a los efectos de la culpabilidad,  una concreta referencia o vinculación con el hecho, es decir que constituya la causa  del hecho o que la ejecución de estos se entienda a partir de aquellos. 

Constituye una cuestión especialmente de compleja estimación en la  determinación de  la pena, las prestaciones de utilidad social efectuadas con anterioridad al hecho, por el autor de un delito, en especial de beneficio para la colectividad.  Serán siempre atendibles tales hechos si se puede establecer una relación directa con el hecho y su valoración desde la óptica de la culpabilidad. 

Ejemplo:  un voluntario del grupo ZAR, provoca en el desarrollo de un salvataje, como consecuencia de su agotamiento, un accidente con muerte culposa.  Aquí es posible beneficiar a quien con su acción voluntaria ha realizado prestaciones a la comunidad, dado que en ese quehacer  tuvo lugar la acción delictiva.

 

III.2.3.5       La conducta posterior 

Se debe tomar en cuenta como factor para la fijación de la pena, el esfuerzo del autor por reparar el daño causado.  También debe apreciarse como favorable la conducta del procesado en el proceso penal, cuando: 1) Se haya entregado a la autoridad policial o judicial voluntariamente, pese a haber contado con la posibilidad de una fácil huida, o tener  la posibilidad de no ser descubierto 2)  La confesión que manifieste arrepentimiento, o bien que haya ayudado significativamente  al establecimiento de la verdad mediante su declaración.  Tómese en cuenta que aquí a diferencia del sistema anglosajón, es el arrepentimiento el que se valora, no la delación.

La reparación del daño, consiste fundamentalmente en aliviar las consecuencias materiales del hecho delictivo son también factor de atenuación;  sin embargo, también puede tener un efecto atenuante de la pena,  los actos que denoten voluntad de reparar  Ej: cuidado y socorro a la víctima en un accidente o agresión.

La extensión del daño causado debe ser delimitada sólo para aquello que tenga vinculación con el hecho típico, directamente.  

Ejemplo: no será aplicable el caso en que un cónyuge realiza un paseo de fin de semana con su "amiga", con la que mantiene cierta relación extramatrimonial, en cuyas circunstancias se produce un accidente de tránsito de relativa gravedad en el que resulta herida la amiga, y como producto de aquello surgen gravísimos problemas con la esposa a la que el marido  acaba dándole muerte. Esto no puede considerarse como parte de la extensión del daño, en el sentido de la ley.

 

III.3    El aspecto preventivo en la fijación de la pena 

Resulta obvio que la pautas de determinación descritas precedentemente se deben interpretarse en armonía con los fines asignados a la pena en el Art. 25 del Código penal.  Esto significa, que los parámetros establecidos en los Arts. 37 y 38 no son los únicos que debe tomar en cuenta el Juez en el momento de la determinación de la pena, sino que la clase de pena que se imponga y la magnitud de la misma, debe ser la adecuada para cumplir los fines de la pena (enmienda, readaptación, prevención general y prevención especial). 

La prevención apunta las finalidades generales y especiales en la lucha contra la criminalidad.  De este modo, la prevención es limitada por el principio de culpabilidad; sin embargo, esta tarea no es fácil por cuanto entre la culpabilidad y la prevención existen ciertos campos comunes, en especial, en lo relativo al enjuiciamiento de la personalidad, puesto que si bien lo principal está en la prevención especial (individual), ella también juega un rol en la valoración de la culpabilidad.  (Así el factor relativo que se refiere al propósito de la actitud interna del autor).  No cabe duda que una clara división entre culpabilidad y prevención permite menguar más no solucionar definitivamente el problema de la conciliación de los factores de determinación de la pena.  Y es que en realidad, ciertos factores de determinación de la pena conllevan una doble relevancia, que en el ámbito de la culpabilidad pueden tener un efecto agravatorio y en el ámbito de la prevención uno atenuante o a la inversa, en su caso.  

Ejemplo: en el ámbito de la culpabilidad, la capacidad disminuida tiene efecto atenuatorio, por cuanto ella produce una disminución de la capacidad inhibitoria del autor; sin embargo, en el ámbito de la prevención, aquellos factores que fundamentan la capacidad de culpabilidad disminuida pueden ser indiciarios de una necesidad incrementada de resocialización y de aseguramiento respecto del autor, dado que esa capacidad disminuida pueda requerir más necesidad de prevención especial.  Hay quienes consideran que el fin de la pena es el elemento determinante en la cuantificación de la pena.  Así Zaffaroni, para quien el "desvalor del delito no debe resultar desproporcionado con la lesión que necesariamente implica la pena resocializadora".

 

III. 4   La inexistencia de una formulación única en la determinación de la pena

Desde el punto de vista teórico, científico, y aún práctico, no existe método alguno que pueda ser un seguro contra fallas y por tanto  pueda ser aceptada de forma general como la única fórmula posible o justa.  Al contrario, sólo es posible abordar este fundamental problema de la medición de la pena de un modo que permita eliminar, del marco punitivo legalmente preestablecido, aquellas determinaciones o fijaciones de pena que no constituyan una respuesta adecuada a la culpabilidad del hecho concreto, en concordancia con los fines de la pena.

 

III.5   La exigencia de fundamentación  

La fundamentación es una exigencia inexcusable tanto para que el condenado sepa por qué ha recibido tal o cual pena en su condena, así como para que el Tribunal de casación valore adecuadamente los fundamentos de la pena impuesta y en su caso determine los correctivos necesarios. 

En efecto, el Juez debe exponer las circunstancias que para él han sido determinantes en la fijación de la pena.  Por ejemplo, puede ocurrir, como en realidad ocurre, que la fijación de la pena no guarde coherencia con los factores de determinación que presenta el caso.

 

[1] Roxin, Claus, Problemas básicos del Derecho penal; Ed. Reus S.A., Madrid, 1976, pág. 11

[2] Cfr:  la opinión consultiva OC-3/83 del 08 de septiembre de 1983. Serie A No .Párr. 57.

[3] Rodríguez Devesa, José María y Serrano Gómez Alfonso, Derecho Penal Español, parte general, Ed. Dykinson, Madrid, 1993, pág. 932 y 85.

[4] ARTICULO 162º.-   (DESACATO).-

El que por cualquier medio calumniare, injuriare o difamare a un funcionario público en el ejercicio de sus funciones o a causa de ellas, será sancionado con privación de libertad de un mes a dos años. 

Si los actos anteriores fueren dirigidos contra el Presidente o Vicepresidente de la República, Ministros de Estado o de la Corte Suprema o de un miembro del Congreso, la sanción será agravada en una mitad.”

[5] “ARTICULO 281º.-   (DENEGACION DE AUXILIO).-

El que debiendo prestar asistencia, sin riesgo personal, a un menor de doce años o a una persona incapaz, desvalida o en desamparo o expuesta a peligro grave e inminente, omitiere prestar el auxilio necesario o no demandare el concurso o socorro de la autoridad pública o de otras personas, será sancionado con reclusión de un mes a un año.”

[6] ARTICULO 8º.-   (TENTATIVA).-

El  que mediante actos idóneos o inequívocos comenzare la ejecución del delito y no lo consumare por causas ajenas a su voluntad, será sancionado con los dos tercios de la pena establecida  para el delito consumado.

[7] Jescheck, Haus-Heinnick, Tratado de Derecho Penal, parte general, Ed. Bosch, Barcelona, 1981, pág. 595 y 55.

[8] Jescheck, ob. cit. pág. 599 

[9] Ibidem

[10] Jescheck --- op cit. 602

 

Cita: Duran Ribera, Wilman: La fijación o individualización judicial de la pena.  Rev. Dig. Acad. Bol. Cienc. Jurid. Penal, (en linea) RD.ABCJP Nº2 06-2008 Disponible en Internet : http://www.nunezdearco.net/ABCJP/R.D_2_duranribera.htm ISSN   1999-5377
 


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