Revista Digital de la
Academia Boliviana de Ciencias Jurídico Penales

ISNN Nº 1999-5377

 

RD.ABCJP   Nº 2,  Junio 2008

Cita: Duran Sanz, Cesar Augusto: La supuesta inconstitucionalidad de los delitos de comisión por omisión Rev. Dig. Acad. Bol. Cienc. Jurid. Penal, (en linea) RD.ABCJP Nº2 06-2008 Disponible en Internet : http://www.nunezdearco.net/ABCJP/R.D._2_Duransanz.htm ISSN   1999-5377


 

LA SUPUESTA INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS DELITOS DE COMISIÓN POR OMISIÓN *

 

Cesar Augusto Duran Sanz

Docente de la Universidad San Francisco de Asís

de Santa Cruz.- Bolivia

 

* Ponencia presentada en el Segundo Seminario Internacional de Actualización en Derecho Penal realizado en el auditorio del Ilustre Colegio de Abogados de La Paz el 22 de febrero de 2006.

 

I.                   CUESTIÓN PREVIA.-

Luego de participar en el segundo seminario internacional de actualización en derecho penal realizado los días 20, 21 y 22 de febrero de 2006, bajo la organización del Ilustre Colegio de Abogados de La Paz y el Estudio Jurídico Villamor y Asociados, he visto por conveniente matizar el trabajo que inicialmente presenté en forma oral, con algunos planteamientos que surgieron en el debate mismo de la cuestión, razón por la cual, esta versión escrita de la ponencia, si bien en esencia es la misma, ha sido enriquecida con los aportes del seminario.

II.                PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.-

En la reforma parcial y urgente de 11 marzo de 1997 que mediante la ley 1768 se hizo al código penal, se incluyó en el Art. 13 bis la cláusula de equivalencia, contra la cual se han alzado voces que cuestionan la constitucionalidad de tal medida, por las posibles afectaciones al principio de legalidad mediante la aplicación de la analogía, bajo el entendido que la asimilación de un enunciado prohibitivo a enunciado imperativo, comporta extender su amplitud mas allá del alcance inicialmente prohibido; sin embargo, tal extensión, en principio, emerge de la propia ley y por ella misma se halla limitada a determinas exigencias.

III.             ARGUMENTOS EN PRO DE LA INCONSTITUCIONALIDAD.-

Quienes cuestionan la constitucionalidad del Art. 13 bis, afirman que 1) la cláusula de la equivalencia constituye la aplicación de la analogía en malam partem, 2) muchos delitos no se pueden cometer vía comisión por omisión (se repite con insistencia el ejemplo de la bigamia) 3) el núcleo de los delitos de los garantes es bastante reducido y pueden tipificarse a partir de una actuación legislativa responsable.

IV.              PUNTO DE PARTIDA: LA MISIÓN DEL DERECHO Y LA MISIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y UNA PREGUNTA IMPORTANTE: LA CLAUSULA DE EQUIVALENCIA DEL ART. 13 BIS CP ¿ES ANALOGÍA?

La misión del derecho consiste en la preservación del bien, respetando los ámbitos de libertad individual. Para  lograr este dual cometido 1) preservar el bien y 2) respetar la libertad individual, el sistema jurídico boliviano acude al principio de legalidad, que opera como garantía del respeto estatal a la libertad individual, en el marco del ejercicio del poder punitivo.

Así las cosas, el principio de legalidad opera frente al juzgador, quien está vedado de sancionar por hechos no previstos por la ley, sin embargo, corresponde recordar que los conceptos legales son, pues, conceptos normativos. La naturaleza normativa de los elementos del tipo y, en especial, de las acciones allí descritas, ha llevado a plantearse, por ejemplo, si la expresión “matar” se circunscribe única y exclusivamente a una conducta ejecutiva o, por el contrario, abarca también las conductas omisivas de los sujetos que ostentan la llamada posición de garante. Contra esta segunda posición, puede objetarse, con fundada razón, que de no existir la cláusula de equivalencia, se está frente a una analogía in malam partem.

En el caso boliviano, se ha introducido la figura legal de la “equivalencia”, que implica una decisión legislativa de extender el concepto de la acción típica a determinadas omisiones, con lo cual, es el legislador quien opta por la “equivalencia” y no el juzgador. Con estas precisiones y a fin de procurar responder adecuadamente la pregunta sobre si el Art. 13 bis CP constituye analogía, corresponder puntualizar lo siguiente: la analogía, es la decisión judicial de aplicar una ley que regula un determinado supuesto a un supuesto análogo; en consecuencia, habrá una aplicación por “analogía” de los tipos activos a conductas omisivas, siempre y cuando no se introduzca, vía ley, esta posibilidad.

V.                 ¿LA INTRODUCCIÓN DE LA CLÁUSULA DE EQUIVALENCIA CUMPLE CON LA MISIÓN ENCOMENDADA AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD?

Tal y como se ha sugerido en el acápite anterior, el principio de legalidad no tiene un fin en sí mismo, sino, opera como medio de un fin superior, cual es: el respeto estatal a la libertad individual en el ejercicio del poder punitivo. Desde esta premisa, cabe analizar si el Art. 13 bis CP cumple con la misión encomendada al principio de legalidad, para lo cual corresponde analizar el precepto legal, que a la letra dice: “Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando el no haberlos evitado, por la infracción de un especial deber jurídico del autor que lo coloca en posición de garante, equivalga, según el sentido de la ley, a su causación”

Del contenido del Art. 13 bis, podemos extraer que el legislador ha establecido límites a la actuación judicial a la hora de aplicar la cláusula de la equivalencia, consistentes en:

1)     que el delito sea de resultado

2)     nexo de evitación

3)     posición de garante

4)     equivalencia

Las cuatro exigencias básicas que introduce el Art. 13 bis, imposibilitan que el juzgador condene vía comisión por omisión, cuando:

1)     se trate de delitos de mera actividad

2)     no concurra un nexo de evitación

3)     el autor no ostente la posición de garante

4)     y el sentido de la ley no sugiera la posibilidad de una comisión por omisión (ej, el delito de bigamia)

Con el razonamiento expuesto, tenemos que el Art. 13 bis CP introduce la figura de la equivalencia y, al mismo tiempo, impone restricciones a la autoridad judicial, a efectos de evitar sentencias caprichosas, con lo cual nos parece que se cumple con la misión encomendada al principio de legalidad, cual es, como ya se dijo, la de garantizar la libertad individual ante el ejercicio del  poder punitivo.

VI.              LOS OTROS DOS ARGUMENTOS: LA IMPOSIBILIDAD DE LA ASIMILACIÓN Y LA POSIBILIDAD DE TIPIFICAR LAS OMISIONES DE LOS GARANTES.-

Contra la cláusula de equivalencia del Art. 13 bis se objeta que muchos delitos no pueden cometerse por omisión, para lo cual suele citarse como ejemplo al delito de bigamia. Sin embargo, esta objeción no es tal, sino, que se trata de una referencia a cuestiones no vinculadas al tema de discusión, cual es: la posible afectación al derecho a la libertad. Y es que el propio Art. 13 bis dispone que se debe analizar el sentido de la ley, a la hora de aplicar la cláusula de equivalencia. El otro argumento de quienes cuestionan la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia, a partir de la cláusula de equivalencia, radica en la posibilidad de que todos estos supuestos sean tipificados; al respecto, corresponde manifestar que la posibilidad de emplear una técnica legislativa alternativa no supone, necesariamente, la inconstitucionalidad de las figuras penales creadas a partir de una técnica legislativa distinta.

VII.           CONCLUSIÓN.-

De una evaluación prudente de los planteamientos propuestos en el seminario, no se puede asumir todavía una posición, pues, el cuestionamiento a la constitucionalidad de los delitos de comisión por omisión ha generado importantes interrogantes. Sin embargo, podemos concluir algunas ideas:

1)     El principio de legalidad no es un fin en sí mismo, sino, un medio. Por ello, la cuestión de su vigencia no está determinada por la formalidad, sino, porque efectivamente se cumpla con el fin. Así, si es que la cláusula de equivalencia garantiza el respeto a la libertad del individuo, el Art. 13 bis es constitucional.

2)     Las exigencias que incorpora el Art. 13 bis para la aplicación de la cláusula de equivalencia, constituyen una garantía contra posibles decisiones arbitrarias.

3)     El argumento de la imposibilidad de asimilar determinados delitos comisivos a las omisiones de los garantes, no tiene un nexo con la posible inconstitucionalidad de los delitos de comisión por omisión.

4)     El argumento de que con una actividad legislativa responsable pueden tipificarse las omisiones de los garantes, se constituye en una opción válida, como técnica legislativa a emplear; pero no comporta la necesaria inconstitucionalidad de la cláusula de la equivalencia, que responde a una técnica legislativa distinta.


 

 

Cita: Duran Sanz, Cesar Augusto: La supuesta inconstitucionalidad de los delitos de comisión por omisión Rev. Dig. Acad. Bol. Cienc. Jurid. Penal, (en linea) RD.ABCJP Nº2 06-2008 Disponible en Internet : http://www.nunezdearco.net/ABCJP/R.D._2_Duransanz.htm ISSN   1999-5377
 


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