Revista Digital de la
Academia Boliviana de Ciencias Jurídico Penales

ISNN Nº 1999-5377

 

RD.ABOCJUP   Nº 1,  ABRIL 2008

Cita: Villamor Lucia, F.: Delitos de Comisión por Omisión: Su cuestionada Constitucionalidad. Rev. Dig. Acad. Bol. Cienc. Jurid. Penal, RD.ABOCJUP, Nº 1, abril 2008.Disponible en Internet : hhttp://www.nunezdearco.net/ABCJP/rd_1_saezcapel.htm  ISSN 1999-5377  


DELITOS DE COMISIÓN POR OMISIÓN: SU CUESTIONADA CONSTITUCIONALIDAD (*)

 

Fernando Villamor Lucia

Doctor en Derecho Penal,

Diplomado en Estudios Superiores de Criminología,

Profesor de Derecho Penal.

(*) Conferencia dictada en el Segundo Seminario Internacional de Actualización en Derecho Penal en el Ilustre Colegio de abogados de La Paz, febrero, 2006.

 

ANTECEDENTES NACIONALES

En la legislación penal boliviana aparece plasmado por escrito la definición de, delitos de comisión por omisión en el Art. 13 bis del Código penal de 1997 en los siguientes términos: “Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando el no haberlos evitado, por la infracción de un especial deber jurídico del autor que lo coloca en posición de garante, equivalga, según el sentido de la ley, a su causación”. Desde hace tiempo atrás he criticado la manera tan precipitada como se aprobó y puso en vigor el texto de la reforma de 1997. En un termino record (cuatro meses) se ha realizado todo el proceso de la reforma y se incluyó  la reforma de 1997 a imagen y semejanza  del texto del Art. 13 del Código Penal Alemán de 1975. Esta inclusión sigue, en líneas generales la teoría final de la acción, por cuanto, el proyectista de la Parte General fue el profesor Dr. Günter Stratenwerth, de clara afiliación finalista. Es lamentable que no se pueda conocer las razones de la inclusión del Art. 13 bis, salvo la breve mención que se hace en el punto 8 de la Exposición de Motivos que literalmente dice: “Para evitar situaciones de impunidad o la aplicación de una pena muy reducida en relación a la gravedad del hecho y de la culpabilidad del autor, se introduce el delito de comisión por omisión. De esta manera, la Ley sanciona con la pena señalada en un tipo activo a la persona que por su omisión lesiona un bien jurídico ajeno respecto al cual se encuentra en posición de garante”.

El Código de 1834 hacia mención a la división de los delitos de comisión y los de omisión. El Art. 1 decía: “Comete delito el que libre y voluntariamente y con malicia, hace u omite lo que la ley prohíbe o manda bajo alguna pena. En toda infracción libre de la ley se entenderá haber voluntad y malicia, mientras que el infractor no pruebe o no resulte claramente lo contrario”. El Código puesto en vigor en 1973 no tenía ninguna disposición. Consiguientemente, carecemos de antecedentes históricos que puedan respaldar las razones de la inclusión del Art. 13 bis en la reforma de 1997. Sin embargo, es labor de aquellos que estamos interesados en divulgar los alcances de la Reforma, hacer conocer algunas instituciones que están en el Código Penal y esa labor indudablemente constituye el núcleo de este evento internacional

DELITOS DE COMISION Y DE OMISIÓN.- Para comprender con alguna claridad lo que significa en doctrina y en legislación positiva el delito de comisión por omisión previamente es necesario determinar la estructura ontológica de la omisión.

Comisión y omisión se manifiestan como dos alternativas contrarias a la norma y punibles. Los bienes jurídicos pueden ser lesionados de dos maneras: Por la comisión de acciones dañosas sobre esos bienes (dar muerte a un ser humano) y por la omisión de medidas que conserven tal bien jurídico (el niño no es protegido de la caída mortal). Una conducta humana dominada por la voluntad dirigente puede llegar a un objetivo tanto por medio de la acción  corporal propia(dar muerte al niño no deseado) como por una inactividad corporal propia (los padres presencian cómo el niño se sube a la baranda del balcón y cae desde esa altura con la esperanza de que se produzca la muerte). La diferencia entre ambos casos radica en el hecho que en el segundo, la inactividad propia es utilizada como medio para obtener el fin deseado. Por ello, el objeto que el Derecho Penal describe como omisión, se presenta como una acción desde el punto de vista de su estructura óntica, como una conducta humana dirigida a un fin y dominada por la voluntad dirigente. La comisión y la omisión son concebidas como diferentes formas jurídico-penalmente relevantes del actuar humano, los que se distinguen por la respectiva relación en que ellas se encuentran con el perjuicio del bien jurídico; en la comisión, este perjuicio es provocado mediante una actividad corporal perceptible por el mundo exterior; en tanto, en la omisión aquél se basa en la inactividad.[1]

Las normas jurídicas son normas prohibitivas o preceptivas. La norma prohibitiva impide una determinada acción y ordena, pues, una omisión ; la vulneración del derecho consiste en la realización de la acción prohibida, por ejemplo el Art. 308 del CPB (violación), prohíbe tener acceso carnal con persona de uno u otro sexo mediando violencia física o intimidación moral. La norma preceptiva ordena una determinada acción y se impone, por consiguiente, un hacer positivo por ejemplo, el Art. 262 del CPB. (Omisión de socorro) que ordena prestar socorro o asistencia a las victimas; la infracción del derecho consiste, entonces, en la omisión de este precepto. Todos los delitos de omisión sean propios o impropios, constituyen infracciones de normas preceptivas.[2] El Código Penal boliviano de 1834 describía un delito de omisión propia en el Art. 578 y literalmente decía: Todo el que pudiendo hacerlo sin perjuicio ni riesgo suyo, no prestare el socorro que esté en su arbitrio a cualquier persona que se halle herida, maltratada, acometida por un agresor injusto, o constituida en otro conflicto que requiera auxilios de la humanidad será reprendido y sufrirá un arresto...”.

Es opinión dominante, que en los delitos de omisión la conducta no consiste en “no hacer” sino en “no hacer algo”. Si en los delitos de comisión la actividad equivale al facere y la inercia al nihil facere, la omisión en cambio no es el nihil facere, sino el non facere quod debetur.[3] Acción y omisión no son, por tanto, dos formas ontológicamente distintas del comportamiento humano sino dos subclases independientes del mismo, susceptibles de ser regidas por la voluntad final[4]. Welzel, realiza una conceptualización desde la óptica de la acción finalista y dice: “Junto a la acción aparece la omisión como una segunda forma independiente dentro de la conducta humana susceptible de ser regida por la voluntad dirigida por el fin. Existen normas jurídicas que ordenan efectuar acciones para la producción de resultados socialmente deseados o para evitar aquellos socialmente indeseados. La omisión está referida necesariamente a una acción; no existe una omisión “en si”, sino sólo la omisión de una acción determinada. Por lo tanto la omisión no es un mero concepto negativo, sino uno “limitativo”: es la omisión de una acción posible del autor que está subordinada al poder final del hecho”[5]. Gimbernat Ordeig, dice: la omisión es un concepto desvalorado y cuando esa desvaloración tiene un contenido específicamente jurídico-penal, la omisión se convierte en omisión típica[6]. En el mismo sentido se pronuncia el profesor Cerezo Mir, cuando afirma que: “la omisión es la no acción con posibilidad concreta de acción, es decir, la no realización de una acción finalista que el autor podía realizar en la situación concreta”[7].

De todo lo anteriormente citado se puede establecer que, el derecho penal no solo contiene normas prohibitivas sino, también, normas imperativas que ordenan acciones cuya omisión puede producir resultados socialmente nocivos. La infracción de estas normas imperativas, constituye la esencia de los delitos de omisión. Lo que el legislador castiga en estos es la no realización de la acción mandada. La omisión social y jurídicamente relevante está referida siempre a una acción determinada, cuya no realización constituye su esencia. No existe una omisión determinada. El autor de la omisión debe estar en condiciones de poder realizar la acción; si no existe esa posibilidad, no puede hablarse de omisión: el paralítico no puede omitir la salvación de una persona que se está ahogando en el río.

En este sentido el profesor Rodríguez Devesa dice: “los delitos puros de omisión consisten en no hacer algo; la omisión es independiente, a diferencia de lo que ocurre en los delitos de acción, de la existencia de un coeficiente psíquico volitivo en el momento en el que debería haberse realizado la acción que el ordenamiento jurídico espera que realice el sujeto. Ciertamente que ese coeficiente psíquico puede darse y de hecho se da en muchas ocasiones, pero también hay delitos de omisión “Por olvido” en los que la ley penal mantiene sus exigencias, pues estaba en la voluntad del sujeto (dependía de su voluntad) el haber realizado la acción que de él se esperaba. La equiparación del omitir al actuar no puede hallarse por el camino de la relación de causalidad, porque ésta no puede establecerse sino entre dos fenómenos físicos de carácter positivo: ex nihilo, nihil[8].

DELITOS DE COMISION POR OMISION.- Denominados también de omisión impropia, son todos aquellos delitos en los que no se evita un resultado típico por la infracción de un deber jurídico del autor que lo coloca en posición de garante y que equivale a su causación. Este concepto ha tenido una elaboración de más de dos siglos. Actualmente, la doctrina discute sobre la acción esperada, el deber de actuar y las fuentes de posición de garante. La mayoría de los escritores señalan como a primer penalista que elaboró y discurrió este concepto, al alemán Luden[9]. Quien, en 1840 analizó los delicta commissiva per omissionems. Sostuvo que la omisión no puede causar el resultado, sólo lo es la acción positiva que el hombre realiza mientras omite la acción que debería haber realizado. En consecuencia, este autor es el primero en distinguir entre los delitos de omisión en un sentido propio y delitos que son cometidos a través de comisiones omisivas que consisten en la lesión de un derecho ajeno. Posteriormente, Edmundo Mezger afirmó que todo delito de omisión tiene su fundamento en una acción esperada; sin esa acción pensada, no hay acción alguna en sentido jurídico. Con ello logra la completa doctrina de delitos de omisión. A propósito de esto Silvio Ranieri, dice que no es una acción “esperada” sino “ordenada” por una norma de derecho[10].

Jeschek, hace la diferenciación entre los delitos de omisión propia e impropia en los siguientes términos: “lo correcto es ver en los delitos de omisión hechos punibles que se agotan en la no realización de una acción exigida por la ley. Mediante la acción exigida, debe evitarse un resultado valorado objetivamente por el ordenamiento jurídico, pero el legislador no convierte la evitación del resultado en un deber para el omitente, ni tampoco, por tanto, la producción de un determinado resultado en elemento del tipo. Los delitos de omisión propia constituyen la contrapartida de los delitos de mera actividad. Ejemplo, en el caso boliviano, el artículo 178 del CPB, obliga al juez o funcionario público que estando en razón de su cargo obligado a promover la denuncia o persecución de delitos de delincuentes dejare de hacerlo, sin exigirle que impida el hecho. El articulo 262 del CPB, en caso de accidente, todos deben prestar el auxilio, con independencia de si ello puede determinar que se impida o no el resultado (por ejemplo la muerte del accidentado). En los delitos de omisión impropia, por el contrario, se impone al “garante” un deber de evitar el resultado. La producción del resultado se ve agravado con la responsabilidad jurídico penal por el resultado típico. Los delitos de omisión impropia constituyen pues, la contrapartida de los delitos de resultado. Es el caso de la madre que deja morir al hijo por inanición[11].

Los delitos de comisión por omisión son delitos especiales propios creados fuera de la ley. El resultado típico se imputa al garante que no ha evitado su producción igual que si lo hubiese ocasionado mediante un hacer positivo, aunque desde el punto de vista empírico solo “mata” quien causa la muerte mediante un comportamiento activo, socialmente se entiende que también “mata” quien omite salvar la vida de otro pudiendo hacerlo y pese a hallarse respecto de dicha vida en posición de garante no evita el resultado. Así, socialmente se dirá que la madre “ha matado” a su hijo recién nacido que muere por no darle aquella, alimento alguno. La producción del resultado pertenece al tipo y el garante que vulnera el deber de evitarlo se ve agravado con la responsabilidad jurídico penal por el resultado típico. Según Jescheck la designación mas acertada seria “delitos de omisión simple y cualificado”[12]

Para Zaffaroni, delitos de omisión impropia son los que tienen una estructura que se corresponde con otra activa con la que se equipara. Sus autores son siempre calificados, pues la ley no se limita a construir tipos enunciando la norma deducida de modo imperativo, sino que, debido a la mayor amplitud prohibitiva de esa formulación, limita el circulo de autores a quienes se hallan en una particular relación jurídica que se considera fuente de la obligación en la situación típica[13].

La posición de que los delitos de comisión por omisión son delitos especiales propios también la asume la profesora Cuadrado cuando sostiene que: “autor de un delito de comisión por omisión no puede serlo cualquiera, sino, sólo aquel sujeto que permanece inactivo estando obligado a lo contrario, es decir aquel que se encuentra en la posición fundamentadora del deber jurídico de garantía. En este sentido los delitos de comisión por omisión son auténticos delitos especiales, y la posición de garante realiza una función de relación de los sujetos que pueden realizar el tipo de comisión por omisión[14].

Como se ha visto, existen dificultades para la explicación del concepto de delitos de comisión por omisión, denominados por otros, delitos impropios de omisión. Parece que la opinión mas aceptada es equipararlos a la acción en el sentido de la producción de un resultado. Sin embargo, también, como se ha visto, existe el criterio de situar como un delito especial de omisión. Esta posición ya la adoptó CARNELUTTI, cuando decía que estos -delitos que él los llama promiscuos, no tienen por qué diferenciarse de las omisiones.  “Cuando el delito promiscuo se ejecuta en forma de omisión, presenta todos los caracteres del delito omisivo[15].

RELACION DE CAUSALIDAD.- En los delitos de omisión impropia, para su consumación se requiere la producción de un resultado típico objetivamente imputable al omitente. A contrario sensu de los delitos de comisión en los que la imputación objetiva exige que el autor haya causado el resultado, en los de comisión por omisión, esta imputación se hace problemática. La doctrina no es uniforme en cuanto a la causalidad de la omisión en el sentido de producir un resultado. Maurach, dice que en la omisión, la causalidad entre la acción típica y el resultado debe ser enjuiciada valorativamente conforme a la teoría de la imputación objetiva y es decisivo que la lesión del bien jurídico protegido sea valorada como realización del peligro creado por la acción omisiva por ello es que la causalidad de la conducta omisiva debe ser establecida conforme a un procedimiento opuesto al de la causalidad en la comisión. Es necesario agregar mentalmente la acción omitida por el autor para que desaparezca el resultado y así, por ejemplo, se debe preguntar ¿si acaso la madre hubiera llamado al médico oportunamente habría fallecido el niño? Ante la respuesta afirmativa la causalidad está presente, ante la negativa ausente[16].

Jescheck, afirma que la causalidad como categoría del ser, requiere una fuente real de energía que sea capaz de desplegar fuerzas, lo que falta en la omisión, ex nihilo nihil fit. Al derecho no importan las relaciones causales en el sentido de la mecánica, sino únicamente si la acción posible para el omitente hubiera evitado el resultado. La acción omitida se halla respecto del resultado producido en aquella relación ajustada a las leyes de la experiencia que implicaba la causalidad en el hacer positivo cuando el hacer imaginado hubiera evitado el resultado, pero esto con cierta probabilidad. Por ejemplo, quien se niega en un incendio a arrojar a sus hijos del piso superior a los brazos de auxiliadores apostados para ello, causa la muerte de los mismos entre las llamas si por dicho procedimiento se hubiera conseguido con seguridad salvar sus vidas[17]. Según Zaffaroni, en la estructura típica u omisiva no es exigida la causación. Lo que falta es el nexo de causación, justamente porque es remplazado por el nexo de evitación, pero ambos se basan en la causalidad. En la comisión, con la hipotética supresión de la conducta prohibida, desaparece el resultado (causación), en tanto que en la omisión se determina comprobando que, con la hipotética interposición de la conducta prohibida, desaparece el resultado (evitación). El nexo de evitación funciona en la tipicidad omisiva como el equivalente típico del nexo causación, siendo ambos, formas típicas de revelar la causalidad a efectos de individualizar la conducta prohibida.[18] Para Bacigalupo, la relación que debe existir entre el resultado no evitado y la omisión, no es una relación de causalidad sino de una imputación objetiva, dicha relación será cuando la acción omitida hubiere evitado la acción producida. Por ello ya no se trata de afirmar la causalidad real de la omisión respecto del resultado, sino la causalidad potencial de una acción no llevada a cabo “Hoy no se pregunta si la omisión de las acciones de salvamento por parte del guardavidas es la causa de la muerte del bañista que se ahogó. Se pregunta si la acción de salvamento que el guardavidas hubiera podido realizar en la situación concreta hubiera evitado la muerte del bañista”[19]. Rodríguez Devesa, sostiene que es vano intentar una relación causal entre la omisión y el resultado, la equiparación hay que buscarla por la vía de interpretación de los tipos en virtud del uso que hace del lenguaje el propio legislador y la totalidad del ordenamiento jurídico[20].

Sea una u otra la posición que se adopte, me inclino por la formula que ha seguido el articulo 13 bis de nuestro Código Penal, es decir la causalidad hipotética, porque la omisión se equipara a la acción cuando si se hubiere realizado la acción esperada, el resultado no se habría producido. “Los delitos que consistan en la producción de un resultado solo se entenderán cometidos por omisión cuando el no haberlos evitado... equivalga, según el sentido de la ley, a su causación”.

LA POSICION DE GARANTE.- El articulo 13 bis del CPB, determina la responsabilidad de quienes, con su conducta producen un resultado el que no ha sido evitado por la infracción de un especial deber jurídico del autor que lo coloca en posición de garante. En consecuencia, se puede afirmar que el ordenamiento jurídico penal boliviano realiza una selección entre todas las omisiones que no impidieron el resultado y dota de relevancia jurídico penal, tan solo a las omisiones de quienes se encuentran en una situación tal, que fundamenta el deber jurídico de evitar el resultado prohibido. A esto lo llama la doctrina y la legislación positiva, posición de garante.

Según Welzel, la posición de garante comprende los elementos decisivos de autor, que convierte al que omite evitar un resultado típico, en un autor de omisión, en el sentido del tipo de mandato de garante equiparado al delito de comisión. Esta posición de garante es una especial y estrecha relación vital, unida íntimamente con el bien jurídico lesionado[21].

FUENTES DE LA POSICION DE GARANTE.- Hay distintas teorías que fundamentan la posición de garante. Existe doctrina mayoritaria en señalar como fuentes de posición de garante: la ley, en cuanto se refiere a obligaciones familiares que imponen la obligación asistencia y protección (padres a hijos), el contrato, que el sujeto esté obligado a vigilar la ejecución de las obras y la injerencia, es decir la obligación que tiene para adoptar las medidas necesarias para evitar que se produzcan resultados dañosos quien crea una situación de peligro[22]. Zaffaroni señala también como fuente, las relaciones en la sociedad o en la vida, por ejemplo, la no evitación del suicidio cuando exista deber especial de cuidado[23]. Bacigalupo, se inclina por las mismas fuentes.[24] La profesora Maria Ángeles Cuadrado Díaz, al hacer referencia a la teoría de Armin Kaufmann que divide a las fuentes en la protección de un bien jurídico como garante de protección y en el control de una fuente de peligros (garante vigilante), dice que estas fuentes deben complementarse con las fuentes formales y para ello se remonta a Feuerbach, quien situó el problema de la responsabilidad penal por omisión no en el plano causal sino en el plano normativo: la teoría del deber jurídico formal. El fundamento de la punición de la comisión por omisión es un elemento añadido al “no hacer”, y se encuentra en la existencia de un deber jurídico de actuar basado en la ley y el contrato. Stubel, introdujo la injerencia es decir que el deber de actuar existe cuando una persona coloca a otra en situación tal que no puede escapar sin ayuda de él[25].

Sin embargo, sostengo, al igual que un buen sector de la doctrina, que no es necesario establecer en legislación positiva una formula sobre la posición de garante como lo hizo el legislador boliviano en la reforma de 1997, en el texto del articulo 13 bis, porque entiendo que esta labor debe realizarla el juez cuando analiza una conducta de acuerdo a la tipificación establecida en la Parte Especial. Considero necesario dar una vista panorámica a algunas de las principales teorías sobre la posición de garante:

Según Maurach, solo es posible afirmar la existencia de una posición de garante en virtud de una fuente determinada, la que por razones de claridad, debe surgir del canon clásico (la ley, la libre aceptación, la comunidad de vida o de peligro, la injerencia o incluso la combinación de varias de estas fuentes), alguien debe ocupar la posición de protección de determinados bienes jurídicos o vigilancia de ciertas fuentes de peligro. Señala como fuentes: 1) La ley, que puede tener a personas determinadas en posición de protección o sólo con el fin de vigilar determinadas fuentes de peligro, por ejemplo, la de la comunidad conyugal de vida, la de los padres con los hijos las que se fundan en fundaciones administrativas, la de dueños de restaurantes prohibidos de expender bebidas alcohólicas a menores o a personas reconociblemente ebrias. 2) La libre aceptación, en algunos casos la asunción contractual. Sin embargo, una vinculación del derecho penal a las reglas del derecho civil no ha logrado imponerse, puesto que la dependencia de la obligación de evitación del resultado de los presupuestos contractuales civiles, conduce a consecuencias impredecibles; así, por ejemplo, no existe una posición de garante del empleado sobre la base del contrato de trabajo con el fin de protección del patrimonio del empleador ante un hurto en la empresa. 3) Comunidad de vida y de peligro, donde existan estrechas comunidades de vida o donde surjan aun en forma pasajera comunidades de peligro, todos los pertenecientes a tales comunidades se encuentran obligados en el marco de la relación de confianza reciproca existente, a la evitación de lesiones imputables de bienes jurídicos por parte de los demás. Por ejemplo, existe una posición de garante respecto de una comunidad familiar que habita un hogar común, incluidas eventuales personas del servicio doméstico no perteneciente a la familia. También fuera de comunidades familiares es posible que la acogida en el hogar pueda dar lugar a una posición de garante del dueño de casa respecto de los bienes jurídicos de los huéspedes, también los casos de comunidades de vida libre similares al matrimonio; actualmente se habla de homosexuales. Esta posición de garante sólo puede ser fundada cuando exista una base de confianza suficiente. 4) Por un hecho anterior, injerencia. Toda persona está obligada a evitar lesiones de bienes jurídicos, cuando su conducta previa haya provocado el peligro de producción de este resultado. Por lo general la injerencia es un hacer activo. Existen innumerados ejemplos, tales como el caso de la fabricación de municiones, obras de construcción. La posición llega al extremo de imputar responsabilidad al conductor de un vehículo que se comporta correctamente, toma la posición de garante de la vida de un sujeto atropellado cuando éste, completamente ebrio, se haya puesto en el camino de aquél, caso en el cual, para su sanción, debe concurrir adicionalmente una inactividad actuante en el nivel de cuidado en relación con la muerte[26].

Welzel, resume las posiciones de garante elaboradas por la doctrina y la jurisprudencia, en la siguientes: a) Precepto jurídico, sobre todo en las instituciones jurídicas del matrimonio, la familia, la patria potestad la maternidad etc. Dentro de este grupo, se encuentra el deber de protección entre parientes cercanos que se limita a evitar un peligro para la vida o integridad corporal recíprocamente; b) Deberes contractuales, ha de tenerse en cuenta que el deber de garante no es idéntico con un deber contractual vigente. Es decisivo el asumir fáctico de la posición de deber correspondiente al contrato. Se cita el caso, por ejemplo, de la nodriza contratada que no entra a ejercer su puesto contraviniendo el contrato, a pesar de la violación del mismo, no hay lugar a punibilidad si el niño se accidenta por falta de vigilancia. Además, tampoco depende de la eficacia jurídica del contrato. Por ello, tiene responsabilidad la niñera al entrar en servicio, aunque después se establezca la nulidad del contrato por enfermedad mental del empleador y por esto, en determinadas circunstancias, subsiste la responsabilidad de garante aun después del término del contrato. También se presenta la posibilidad de abandono de la posición de garante ciertamente violatorio del contrato, pero no obstante eficaz desde el punto de vista penal: Si el guía de montaña se niega a seguir antes de haber alcanzado la zona de peligro, está exento de pena, si el turista continúa sin él y se despeña. Asimismo, se asume la posición de garante en el caso de una acción fáctica. A estos casos, pertenecen los servicios médicos de urgencia. c) El actuar precedente peligroso (injerencia), quien con su hacer activo, aunque sea sin culpa, ha dado lugar al peligro inminente de un resultado típico, tiene que impedir la producción del resultado. Se cita el ejemplo del jefe que, por descuido encierra al empleado al término del trabajo, tiene que ponerlo en libertad, o de otro modo comete detención ilegal por omisión. El agredido que derriba al agresor en defensa, no es garante de impedir consecuencias posteriores de la lesión, pues, autor del actuar precedente no es el agredido, sino el agresor mismo, que ha colocado al agresor en una situación en que carece de libertad por lo cual éste lo lesiono. También se cita el caso del posadero que no impide la conducción de un vehículo por un cliente ebrio. d) Especial relación de lealtad, el subcaso más importante de la posición de garante es de la comunidad de vida. Se originó de las dificultades para derivar deberes de garante de las disposiciones jurídicas positivas, están los ejemplos de abandono de una persona gravemente enferma acogida en el hogar por una sobrina. Otro subcaso es la llamada comunidad de peligro (ascensión común peligrosa a una montaña o servicio de ronda al enemigo). Un ultimo subcaso lo constituye los deberes de aclaración en el ámbito de relaciones comerciales estrechas en los cuales, una parte depende en especial en la honradez de la otra. Es el caso de negocios de créditos, de negocios bancarios, y las relaciones de seguros, etc. La infracción de deber de honradez, constituye engaño[27].

Jescheck distingue como fuentes de posición de garante: 1) Las que surgen de los deberes de protección relativos a determinados bienes jurídicos, de una vinculación natural, estrechas relaciones de vida y de la asunción de custodia y entre ellas: a) La causa jurídica más poderosa y evidente es la vinculación natural la que debe descansar en un vínculo jurídico. Ejemplos, los padres están obligados a proteger la integridad física y la vida de sus hijos que vivan con ellos. El padre, en virtud de la vinculación natural con su hijo, tiene el deber de impedir la acción abortiva de la mujer. La mujer tiene la obligación de impedir un incendio en la propiedad del marido. b) Otra fuente reconocida de posición de garante la constituyen las estrechas relaciones comunitarias que a causa de la confianza recíproca surgen relaciones de dependencia, se corren riesgos mayores o se omiten otras medidas de seguridad. Se cita como ejemplo, el guía de una excursión de montaña, está obligado a proveer a los participantes que, por debilidad no pueden seguir adelante, de toda la ropa disponible mientras va en busca de ayuda. La admisión de personas necesitadas de cuidado en el propio domicilio convierte en deber jurídico, la necesaria asistencia. c) Una tercera causa de la posición de garante es la asunción voluntaria a favor del que se encuentra en peligro, ante éste o un tercero. En especial, importa aquí que otras personas, confiando en la disposición a intervenir expresada por el garante, se expongan a un peligro mayor que en circunstancias distintas, o renuncien a otro tipo de protección pues sólo en tales casos, la asunción justifica una responsabilidad jurídico penal. Ejemplos: es garante quien, como alpinista experimentado, debe guiar una excursión de montaña, quien como médico debe tratar a sus pacientes; también es garante, el posadero que saca a la calle concurrida a un cliente ebrio abandonándolo allí a su destino. Por el contrario, quien por amabilidad toma el volante en lugar del conductor embriagado, no tiene por qué impedir que durante una pausa en la marcha éste vuelva a conducir por sí mismo. 2) Responsabilidad por determinadas fuentes de peligro: Constituye el segundo grupo de posiciones de garante y se puede subdividir en tres subgrupos: a) El deber de garante por un hacer precedente peligroso, se basa en la prohibición de lesionar a otros, neminem laede. Quien produce una perturbación de aquel orden social de protección que se dirige a la evitación de lesiones de bienes jurídicos (injerencia), debe cuidar de que el peligro por él creado no se convierta en un resultado físico. Ejemplo, para que concurra complicidad con el falso testimonio por omisión, es preciso que se haya creado un peligro especial, de la declaración falsa o que deje de ser propio del proceso; el que no se encuentra en condiciones de conducir o ebrio, debe haber sido colocado en una situación de mayor peligro. El conductor de un camión que contrariamente a su deber pone a otro en peligro de muerte, debe buscar ayuda médica como garante; b) Existe un deber de garante para el control de fuentes de peligro que se hallan situadas en el interior del propio ámbito de dominio, y ello con independencia de sí se ha asumido voluntariamente la custodia o concurre un hacer precedente contrario al deber. Ejemplo, es garante quien asume como arrendador el deber de sembrar, quien acepta controlar los camiones de una empresa en cuanto a sus condiciones de seguridad para circular; c) Puede surgir también un deber de garante en relación a la actuación a terceras personas. Lo decisivo es la idea de que la generalidad, a la vista de posiciones de autoridad o vigilancia, confía en que el obligado domine los peligros que procedan de la persona sometida a control. Ejemplos: Los encargados de la educación deben cuidar de que los menores sometidos a su vigilancia no cometan hechos punibles. El personal de la prisión es responsable de que los presos no cometan delitos. Puede haber concurrencia de deberes, por ejemplo, el padre deja de salvar al niño cuya vida él mismo ha puesto en peligro faltando a su deber[28].

Jakobs, se explaya en señalar las fuentes de posición de garante y rechaza la teoría de las fuentes jurídicas porque no reporta mas que una utilidad mnemotécnica, divide a las fuentes de la posición de garante, de acuerdo con su contenido (que no reemplaza a la fuente jurídica sino que la presupone), en aquellas que defienden un bien jurídico determinado contra procesos que afecten a su existencia (deber de garante de protección y deber de garante de custodia) y las fuentes de vigilancia de una determinada fuente de peligro (deber de garante de vigilancia y deber de garante de aseguramiento). La protección por una persona es una vigilancia a favor suyo de los peligros que le amenazan y vigilancia de una fuente de peligro es protección de las personas en cada caso, por ejemplo, ¿Es el salvavidas protector de todos los huéspedes ante los peligros  derivados del agua o vigilante de este peligro?. Relevante es únicamente el establecimiento del fin de protección, es decir, que el salvavidas solo responde en relación con determinadas personas (no es garante de los que se bañan fuera del establecimiento) y sólo con respecto a determinados peligros (no es garante de evitar las insolaciones). Otro sector de fuentes de la posición de garante son aquellas emanadas de deberes en virtud de responsabilidad por organización y dentro de éstas, están, el deber de garante de protección y el deber de garante de custodia. Existe también, como fuente, la que se establece por los deberes en virtud de responsabilidad institucional y dentro de ésta, señala el deber de garante de vigilancia (el conductor ha de evitar colisionar con los ciclistas que se aproximan a su vehículo tambaleándose por efecto de la embriaguez. El empresario ha de detener la actividad de sus obreros que se encuentran derribando un muro, incluso cuando están en peligro personas que no han respetado el cerramiento reglamentario) y el deber de garante de aseguramiento. El comportamiento precedente es un acto de organización que da lugar a un peligro que obliga al aseguramiento al titular del ámbito de aseguramiento que se ha convertido en peligroso. Jakobs apoyándose en la casuística señalada por Jescheck consigna los siguientes ejemplos de deberes de aseguramiento: “El titular de un vehículo debe impedir que se lo utilice si no está en condiciones de circular; si el vehículo, tras un accidente, constituye un obstáculo para la circulación, tanto titular como conductor –sin consideración a la culpa en el accidente- tienen que asegurar el vehículo de modo que no lleguen a dañarse otros usuarios de la vía publica. El promotor y el constructor deben asegurar la obra. Las instalaciones que están abiertas al uso público ha de mantenerlas el propietario en un estado que excluya daños para los usuarios o para terceros; ello se aplica especialmente también para las vías públicas. Los productos destinados al consumo deben estar libres de defectos. El propietario de un perro debe excluir los riesgos hasta por debajo del riesgo permitido. Las instalaciones deportivas públicas han de mantenerse libres de peligros que no se perciban a simple vista. Si la peligrosidad de una instalación no es evidente para cualquier usuario, también ha de asegurarse (o hay que hacer que se evidencie la peligrosidad) aun cuando no esté dedicada al uso público (por ejemplo sí el uso se lleva a cabo antijurídicamente). Así, si los peligros de bañarse en una charca excavada no son ostensibles para cualquiera, tampoco para niños, el titular debe advertirlo o cerrar el paso a la charca, aun cuando no la haya destinado al uso libre; motivo suficiente es el dominio que se le asigna o que él reclama. Quien posee o reclama el dominio de una finca tiene que impedir o contrarrestar la eliminación de residuos peligrosos de su finca. Jakobs, ahonda aun más y trata de los deberes con responsabilidad institucional cuando existe conexión de ámbitos vitales de un mundo que,  idealmente, se ha de configurar en parte conjuntamente, es decir de altruismo (aun no desinteresado) con ello,  los deberes derivados de tales instituciones sólo pueden ser equivalentes a la comisión si la institución es de la misma importancia básica para la existencia de la sociedad, que la libertad de organización y la responsabilidad por las consecuencias. Por eso solo se tiene en cuenta las siguientes: la relación paterno-filial y sus sustitutos, el matrimonio, la confianza especial, así como para los deberes genuinamente estatales, las relaciones estatales de poder, la función policial de velar la seguridad básica y por ultimo, el velar por la sujeción a la ley de la administración y de la administración de justicia como principio básico del Estado de Derecho. Dentro de los deberes genuinamente estatales, solo se presentan ellos cuando afectan a cualquiera, la relación de poder se corresponde con un deber de cuidar como un deber de garante y ello sirve para el auxilio de accidente durante el período de ejercicio del poder, y en las relaciones de poder amplias. Este deber va mas allá de la asistencia estatal elemental y no se limita a medidas que el subordinado, de estar en completa libertad, organizaría por si mismo. Ejemplo: hay que velar porque un recluso esté libre de piojos, con independencia del peligro de contagio, es decir, de la asistencia hacia otras personas, aun cuando él en libertad no se los quite.  En cuanto a la seguridad externa y la interna, constituyen fines primordiales del Estado y merced a éstas, el individuo no ilustrado pasa al estatus de ciudadano, es decir, limita su libertad natural para la autodefensa y presta obediencia a las leyes. La Policía es, pues, garante de proteger contra la delincuencia; en tanto que persigue fines de rango superior, está justificada mediante el conflicto de deberes y ello –siempre que así lo prescriban las leyes policiales- con arreglo a la discrecionalidad conforme a deber. El ejército es garante de la seguridad exterior[29].

Por la breve relación de algunas posiciones doctrinarias de las fuentes de posición de garante se puede establecer que la difícil construcción teórica resulta irrelevante cuando ésta está legislada y sólo se relevan los tipos omisivos escritos. El Código penal boliviano contiene diversos tipos penales en cuanto los delitos contra la función pública y el orden constitucional que son verdaderos delitos de comisión impropia: Art. 156 “El funcionario o empleado público que con daño del servicio público abandonare su cargo ...”, Art. 123 “...los funcionarios públicos que no hubieren resistido una rebelión o sedición por todos los medios a su alcance...”, Art. 154 “ El funcionario público que ilegalmente omitiere rehusare hacer o retardare algún acto propio de su función...”, Art.159 “ el que se resistiere o se opusiere usando de violencia o intimidación a la ejecución de un acto realizado por un funcionario público o autoridad en el ejercicio legitimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia al requerimiento de aquellos o en virtud de una obligación legal”, Art.295 “...el funcionario que vejare, ordenare o permitiere vejar a un detenido”.

LAS FORMAS DE LOS DELITOS DE COMISION POR OMISIÓN.- Los delitos de omisión impropia pueden ser clasificados según la respectiva acción, del mismo modo que los delitos de comisión:

a)     Dolosos.- El dolo se encuentra establecido en distinta forma que en los delitos de comisión, en este tipo de delitos es importante el resultado típico de una probabilidad de su evitación. Es el ejemplo citado por Jescheck, de quien a la vista de la situación típica y consciente de la propia capacidad de acción adopta directamente la resolución de permanecer inactivo. El médico de guardia decide que por la noche no debe admitir en el hospital a un herido grave porque no queda ninguna cama libre. El taxista que ha llevado en un mismo viaje a varios jóvenes y a unas muchachas, resuelve no impedir un delito de violación que tiene lugar en su coche, para no “tener nada que ver con el asunto”[30]. Ricardo Núñez justifica el dolo en el sentido de que la responsabilidad del omitente, por un resultado delictivo es una cuestión de tipicidad inherente a los tipos de los delitos de comisión, esto es, a los tipos que prevén un comportamiento contrario a una norma prohibitiva.[31]

Del análisis de todas las posiciones doctrinarias, se puede afirmar que existe omisión impropia dolosa cuando hay una acción esperada, es decir que el sujeto tenga la posibilidad de actuar de una manera determinada y además que esta acción pueda ser exigida para constituir omisión punible. Y de estos dos componentes debe tener conocimiento el autor, de esta manera se configura el dolo objetivo del tipo. Sin embargo, se pueden presentar algunas dudas que habrá que resolverlas en el caso concreto. Rodríguez Devesa explica que la complicación nace de que para que exista un delito deben concurrir todos sus elementos en el momento de realizarse la acción. La precisión necesaria se consigue teniendo en cuenta que el delito no es una suma de varios factores componentes; sino un fenómeno global. Por ello en estos casos dudosos hay que tener en cuenta, para la fijación del momento en que comienza el actuar jurídico penalmente relevante, la intención del sujeto en los delitos dolosos, ejemplo: si el médico al comenzar su intervención tenia intención de dejar desangrarse al operado estamos ante un hacer positivo; si la intención surge después de haber practicado la incisión, hay una comisión por omisión.

b)     Culposos.- Pueden cometerse delitos culposos siempre que el correspondiente tipo de comisión considere suficiente la culpa. Hay que añadir que en estos casos coinciden, de alguna manera, el deber de garante y el deber objetivo de cuidado. Jescheck cita  el  ejemplo de la maestra que ve desde el aula cómo juegan peligrosamente a trepar unos niños uno de los cuales sufriría un accidente mortal , actúa imprudentemente si no comprueba que se trata de niños de su propia escuela a los que debería prohibir el juego[32]. Maurach afirma que el resultado pertenece al tipo y además de ello la acción típica debe ser ejecutada con infracción del deber de cuidado en relación del deber jurídico concretamente dañado, siendo necesaria una relación entre la infracción del deber de cuidado y la realización típica[33]. Rodríguez Devesa sostiene que hay que distinguir según que se mantenga un hacer activo susceptible o no de control en el momento de producirse el resultado, de aquellos supuestos en que las fuerzas naturales quedan abandonadas a si mismas por un hacer precedente del sujeto. El atropellar, por no haber frenado a tiempo, es delito de acción; el dejar a un vehículo de motor sin calzos en una pendiente y la producción de la muerte por el vehículo que se desliza por la calzada a causa de su propio peso, es una comisión por omisión[34]. Welzel, que es pródigo en sus ejemplos al afirmar la existencia de delitos culposos de comisión por omisión dice que, en los delitos de omisión impropios también puede presentarse la falta de cuidado que fundamenta la culpa, recibe también el acento decisivo de desvalor con infracción del cuidado objetivo requerido en el ámbito de relación, ejemplos: 1) en el planeamiento o en la ejecución de la acción para impedir el resultado : el bañero lanza el salvavidas muy lejos o no se percata que debería lanzarse él al agua, para poder intervenir eficazmente; 2) al enjuiciar la situación típica: el bañero no presta atención y no oye el grito de ayuda, u oye el llamado, pero no cuenta con la producción del resultado, por ejemplo, por que cree que la persona que no sabe nadar puede ayudarse así misma en aguas no profundas. Por el contrario no cabe considerar culpa cuando el omitente no ha reconocido su posición de garante: si un padre omite salvar a un niño que es llevado por las olas, sin darse cuenta que es su hijo, sólo lesiona el deber de socorro pero no el deber de garante (tiene sentido una norma de salvar a un niño que se ahoga, pero no una de prestar atención respecto a si el niño es hijo propio)[35].

c)     De resultado.- La mayoría de la doctrina coincide en señalar que solamente se admite la comisión por omisión en los delitos de resultado o delitos materiales, porque el análisis lleva a determinar si la omisión puede equiparase a la acción cuando de la causación de un resultado se trata, sin embargo es importante la objeción de Rodríguez Devesa de que no todos los delitos de resultado pueden admitir la forma de comisión por omisión, por ejemplo en la violación, que requiere necesariamente el acceso carnal[36].

d)     De mera actividad.- Se niega la existencia de que pueda haber delitos de comisión por omisión en los casos de delitos de mera actividad. Sin embargo, Maurach acogiendo la teoría de la conducta final del agente, afirma que pueden presentarse delitos de comisión por omisión en los delitos de mera actividad. Y este su razonamiento: Se entienden por delitos de mera actividad aquellos hechos punibles en los cuales la acción misma configura el punto final típico, los que por ende se consuman con la conclusión del acontecer constituido por la acción y cuya descripción típica no menciona mas que la realización de la acción no refiriéndose en especial, a eventuales sucesos provocados por ésta. A partir de esta definición cabe considerar como delitos de comisión impropia a todos los delitos de mera actividad y de resultado en cuyos tipos la acción se encuentre claramente descripta como acción como actividad actuante, por ejemplo poner en circulación dinero falso, prestar falsa declaración.[37]

FORMAS DE PARTICIPACIÓN CRIMINAL.-

a)      Autoría.- Si se ha aceptado contemporáneamente la posición de que es autor de un delito, quien tiene el dominio del hecho, inicialmente se puede decir que en los delitos de comisión por omisión, es autor quien debía evitar un resultado mediante una acción esperada que le impone el deber de actuar. El problema del tratamiento de la autoría en los delitos de comisión por omisión, adquiere importancia en los últimos años, por cuanto han sido considerados como delitos de comisión, siendo la fundamental diferencia que en las omisiones todas las lesiones de los bienes jurídicos, se transforman en delitos de infracción de deber. A este respecto Roxin afirma que todos los delitos sometidos al concepto general de autor, en tanto que son comisibles por omisión, presentan una estructura doble: son delitos tanto de dominio como de infracción de deber, y por eso, en función de si se trata de un hacer o de un omitir están sujetos a una delimitación completamente distinta, de las formas de participación. Sin embargo, sostiene que las consideraciones sobre el dominio del hecho no son pertinentes en los delitos de omisión, el omitente no llega a ser autor por su eventual dominio del hecho, sino por el quebrantamiento de su deber de evitar el resultado, y así, por ejemplo, si alguien omite deliberadamente lanzar el salvavidas a quien se está ahogando, o si, en  general un garante no sale al paso, conscientemente, de un peligro que se cierne, puede decirse perfectamente que ambos, en tanto que el resultado sea evitable, –al margen de la cuestión de la causalidad- tienen el suceso “en sus manos”: de ellos depende que el nadador se ahogue o que ocurra otra desgracia. La idea de denominar a una relación así “dominio del hecho” con respecto al resultado está a un paso... Y sin embargo este modo de hablar es incorrecto puesto que lo que aquí se denomina “dominio del hecho” no es sino la posibilidad de evitar el resultado. Finalmente, parece ser la formula más correcta de considerar al autor quien tiene, ya no la posibilidad de evitar el resultado, si no el deber de evitar el resultado[38].

Maurach dice que “sólo puede ser autor idóneo de un delito de omisión impropia aquél que objetivamente se encuentra en la situación de ejecutar una determinada acción de salvamento, esta capacidad debe ser enjuiciada de acuerdo con las facultades individuales del autor, bajo las circunstancias dadas (medios de ayuda); exigencias subjetivas especiales (conocimiento, capacidad de culpabilidad, etc.) no constituyen elementos de esta posibilidad del dominio objetivo del hecho, sino pertenecen más bien a otros elementos delictivos”.[39]

   De acuerdo a la redacción del Art. 13 bis del CPB, puedo afirmar que se trata de un delito especial propio y, consiguientemente, tiene un sujeto activo propio y resulta ser quien, por su posición de garante, no evita un resultado teniendo el deber jurídico de actuar. A este respecto Ma. Ángeles Cuadrado dice: “Autor de un delito de comisión por omisión no puede serlo cualquiera sino sólo aquel sujeto que permanece inactivo estando obligado a lo contrario, es decir aquel que se encuentra en la posición fundamentadora del deber jurídico de garantía. En este sentido los delitos de comisión por omisión son auténticos delitos especiales, y la posición de garante realiza una función de selección de los sujetos que pueden realizar el tipo de comisión por omisión”[40]. Para Welzel la posición de garante comprende los elementos decisivos de autor, que convierte al que omite evitar un resultado típico, en un autor de omisión, en el sentido del tipo de mandato de garante equiparado al delito de comisión[41]. En cuanto a la autoría mediata piensa que ésta no puede presentarse por cuanto el autor mediato tiene que valerse de otro como instrumento para la realización del delito. Sin embargo, Jescheck tiene otro razonamiento y dice “cabe también autoría mediata mediante la determinación de quien actúa como instrumento a omitir una acción exigida; así, cuando alguien impide, mediante coacción o engaño, el cumplimiento de su deber a quien se halla obligado y dispuesto a actuar”. En este caso, el hombre de atrás asume por si mismo la autoría del hecho mediante un hacer positivo, mientras que el instrumento queda inactivo bajo su influjo. Por el contrario, debe negarse la posibilidad de una autoría mediata del hombre de atrás cometida por omisión[42].

b)      Complicidad.- Si partimos del concepto establecido en el Art. 23 del CPB, que es cómplice el que dolosamente facilita o coopera a la ejecución del hecho antijurídico doloso en tal forma que aun sin esa ayuda se habría cometido, o el que en virtud de promesas anteriores, preste asistencia o ayude con posterioridad al hecho, podemos establecer que se presentarían dificultades para determinar esta forma de participación criminal. Jescheck dice que puede haber una complicidad (generalmente psíquica), por ejemplo, mediante el fortalecimiento de la decisión del omitente de permanecer inactivo[43]. Respetuosamente discrepo de la opinión del maestro porque creo que en ese caso lo que habría es una autoría. Y esta es también la opinión de Welzel quien sostiene: “no hay participación en el delito de comisión por omisión: el agente que omite evitar la agresión al bien jurídico que tiene que proteger no es punible como cómplice de homicidio por omisión, sino como autor de omisión; pues él con la capacidad de acción, tiene el dominio final del hecho para repeler al homicida”[44].

c)       Instigación.- El Código Penal boliviano en el Art. 23 dice que es instigador el que dolosamente determine a otro a la comisión de un hecho antijurídico doloso. En los delitos de comisión por omisión no creo que pueda presentarse el caso de instigación por cuanto la decisión de no evitar el resultado depende de quien tiene el deber jurídico de actuar es impensable que pueda presentarse esta forma de participación criminal. Sin embargo Jescheck, es partidario de que puede presentarse esta forma y cita el ejemplo de la inducción al favorecimiento de acreedores mediante la no presentación de la solicitud de quiebra que el omitente hubiera debido interponer[45].

TENTATIVA.- Según el Art. 8 del Código Penal boliviano hay tentativa cuando se comienza la ejecución del delito mediante actos idóneos y inequívocos y no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente. Conforme a este concepto, en los delitos de comisión por omisión no se presentan los requisitos exigidos por nuestro ordenamiento jurídico penal, por que en realidad, como dice Welzel “se omitiría una tentativa (inidónea) de impedir un resultado típico, que de haber sido emprendida, habría fallado necesariamente; la tentativa de omisión comienza y termina en el momento en que el obligado a más tardar debería haberla emprendido, si de acuerdo a su representación habría sido exitosa”[46] . Wessels tiene un argumento formidable sobre la tentativa en los delitos de comisión por omisión él dice que: respecto de la cuestión cuándo quien omite se prepara directamente, en la decisión dada para realizar el tipo legal, es decisivo el comienzo de la lesión del deber dentro de una situación concreta del peligro. Si una madre quiere dejar morir de hambre a su hijito, la tentativa de homicidio comienza tan pronto como la privación del alimento perjudica en forma no insignificante el bienestar corporal del niño, o sea, toma el carácter de un daño a la salud. Podrá afirmarse la existencia de la tentativa con anterioridad a este momento si la madre lo abandona sin la asistencia correspondiente y se desentiende del suceso. Hay tentativa inacabada si, por ejemplo, la madre supone que puede mantener la vida del niño continuando la alimentación normal. En cambio hay tentativa acabada si la madre ya no cree poder lograr que el hijo ya debilitado, se salve retomando su alimentación normal, sino tan sólo recurriendo a la ayuda de médicos[47]. Para Jescheck, la tentativa resulta de considerable importancia, la punibilidad se determina expresamente en algunos de los casos previstos por la ley. Lo correcto es fijar el comienzo de la tentativa en el momento en que la demora de la acción de salvación hace surgir un peligro inmediato para el objeto de la acción protegido o determina un aumento del peligro existente, o aquel otro en que el curso causal escapa de las manos al autor. La tentativa es inacabada cuando el autor cree poder todavía realizar la acción exigida, y acabada cuando según su opinión no podría ya impedir el resultado, ejemplo: en una pelea que tiene lugar en un horno, un panadero propina a un compañero de trabajo un empujón tan fuerte en la espalda que éste da con la parte superior del cuerpo en la cuba de la pasta, y es presionado por la palanca de la máquina mezcladora hacia la masa de la pasta. En caso de que el autor resuelva matar al otro, concurre una tentativa inidónea si el primero cree que éste todavía vive cuando en realidad ya esta muerto en el momento en que la máquina se detiene. Por el contrario, debe estimarse una tentativa idónea condicionada cuando el accidentado es salvado en el último instante al detener el oficial la pastera. La tentativa será acabada cuando la producción de un daño en la salud no pueda ya evitarse por ejemplo, el conductor de un automóvil que ha atropellado  a un peatón y lo ha dejado en el lugar del accidente para deshacerse, así , de un testigo peligroso, comete una tentativa de homicidio doloso si cree que la victima del accidente todavía vive, y puede ser salvado mediante una ayuda inmediata, cuando en realidad el herido resultó muerto  en el acto o, aunque no resultase muerto en el acto, tampoco hubiera podido ser salvado  mediante asistencia medica[48].  Cabe también el desistimiento cuando el omitente no realiza la acción exigida  pero en el ultimo momento puede evitar el resultado, es el caso de conductor de automóvil que se aleja del lugar del accidente, pero reflexiona, regresa y lleva al herido al hospital donde éste salva su vida.

CULPABILIDAD.- Si de acuerdo con la teoría finalista, la culpabilidad consiste en la reprochabilidad que se le hace al autor por haber obrado de la manera como lo hizo, en los delitos de comisión por omisión se puede presentar el error excluyente del dolo acerca de la posición de garante y el error acerca de la obligación de garante que atañe a la conciencia potencial del ilícito[49]. Cuando el error recae sobre la situación o el estado que funda la posición de garante hay un error de tipo que elimina la tipicidad dolosa de la conducta, “sin perjuicio de que, en el supuesto de ser vencible pueda dar lugar a la tipicidad culposa de ésta, con la condición de que se den todos los requisitos de este ultimo”[50].

Hay error de prohibición cuando el autor desconoce la norma preceptiva que establece la posición de garante y que en caso de ser invencible elimina la culpabilidad. A este respecto me parece importante el análisis de Jescheck quien dice: El error de mandato afecta en los delitos de omisión, como el error de prohibición en los delitos de comisión, no al tipo si no a la antijuridicidad, pues al tipo de delito de omisión impropia sólo pertenecen los elementos de la posición de garante, no el deber de garante mismo. El deber del omitente puede referirse tanto a la norma prohibitiva jurídico penal, como al deber de garante, ejemplos: el error del médico sobre el deber jurídico de prestar auxilio en caso de accidente constituye  un error de mandato evitable, puesto que el deber de auxilio es, precisamente  cuando requiere una actuación médica, por si mismo evidente. Por el contrario, la mujer que por creer que ello resultaría inútil ni siquiera intenta hacer desistir a su marido del robo bancario que planea, podrá beneficiarse de su error sobre el deber de actuar, si éste se afirma.

ATENUACION DE LA PENA.- Un sector de la doctrina, entre ellos Welzel[51], Jescheck[52] se inclina porque en estos delitos se establezca atenuación de la pena ya que, al margen de la diferencia de empleo de energía y de mera pasividad, hay un solo autor. Jakobs sostiene que hay que atender la atenuación a si la evitacion del resultado pertenece a las funciones cotidianas del que omite o si éste está llamado “a salvar de peligros extraordinarios”. Para la negativa ante una situación sorprendentemente compleja cabrá encontrar con más facilidad causas de las que el autor no tenga que responder que para la negativa en el ámbito planificable.  De todos modos, no se trata de algo específico de los delitos de omisión, sino que también se puede elegir la salida de una situación sorprendentemente compleja a través de una acción delictiva. Ejemplo: El que la madre no alimente (omisión) a su hijo recién nacido, que sorprendentemente presenta graves deformidades (¿peligro no común? En todo caso situación de complejidad sorprendente) o lo asfixie (acción), no debería comportar diferencia en el marco penal. Si el fundamento de la atenuación de la penalidad cabe precisarlo de manera que sea trasladable a los delitos de comisión, se puede aplicar como causa de atenuación general, que abarque tanto a la comisión como a la omisión[53].

De acuerdo  al texto del Art. 13 bis del Código Penal boliviano puedo afirmar que en el ordenamiento jurídico penal boliviano no existe una atenuación especial de la pena, y tratándose de delitos que los hemos denominado propios y estando equiparados a la acción,  la punibilidad debe seguir las reglas correspondientes a los delitos de comisión  y, en consecuencia, el juez de acuerdo al sistema de indeterminación de la pena, podrá imponer  la sanción entre el máximo y el mínimo que establece el sistema conforme a las circunstancias y a lo previsto por los Arts. 37 y 38 del Código Penal.

LA CUESTIONADA CONSTITUCIONALIDAD DE LOS DELITOS DE COMISION POR OMISIÓN.- La inclusión del texto del Art. 13 bis en la reforma de 1997 abre la discusión en sentido de que se estaría incurriendo en analogía y, de alguna manera, violando el principio de legalidad. En efecto, cuando la ley dice “los delitos que consistan en la producción de un resultado”, está refiriendo a toda omisión que pueda producir un resultado no evitable. De esta manera, se crea una cláusula de equivalencia y al mismo tiempo se introduce una cláusula de correspondencia que establece un lineamiento a la posición de garante. Con referencia a la equivalencia de la acción por omisión Helmut Mayer, dice que los comportamientos omisivos están incluidos en la descripción típica de los hechos punibles de omisión. Pero esta omisión es artificial ya que desde el punto de vista físico, el reposo solo es un caso especial del movimiento y por ello rechaza la teoría de posición de garante pues, a su juicio, contradice el principio constitucional de una determinación legal de los tipos penales y viola la prohibición de la analogía[54].

Todo lo anteriormente expuesto demuestra que la discusión doctrinaria sobre los delitos de comisión por omisión que se ha suscitado desde hace más de dos siglos, todavía no ha llegado a un pacifico acuerdo, de tal manera que, se determine plenamente la conceptuación y los limites razonables. A este respecto, Romeo Casabona, dice: “Estas carencias han contribuido a vincular la impresión de inseguridad jurídica con estos delitos, inseguridad que no se compadece con el Derecho Penal del Estado de Derecho, sometido al principio de legalidad. Tal sentimiento se intensifica por la comprobación objetiva de que el Código Penal vigente carece de cualquier referencia explicita de apoyo para su incriminación, en particular para la determinación del sujeto activo, sin perjuicio de que tanto los autores como la jurisprudencia no han encontrado serios obstáculos para su encuadre en el Código Penal, en el entendimiento de que se deja salvaguardado el principio de legalidad”[55].

Si de acuerdo al texto del Art.13 bis del CPB, en los delitos de comisión por omisión el juez debe establecer las características del autor de omisión, es decir determinar la posición de garante,  esta tarea, viola el principio de legalidad ya que, como se ha visto no hay criterio unánime para determinar las características del autor. Con referencia a esto Welzel dice: “En esto radica el problema decisivo de los delitos de omisión impropios, tanto en su aspecto dogmático como desde un punto de vista de estado de derecho. El principio nulla poena sine lege experimenta en estos casos una profunda limitación: solo la conducta del autor está legalmente determinada y no las características objetivas de autor. Por esta razón, se han hecho valer siempre reparos de índole constitucional en contra de los delitos de omisión impropios. Del vació en la descripción legal típica resulta dogmáticamente la inseguridad para el juez de circunscribir con suficiente precisión las características típicas no escritas del autor de omisión. Esta dificultad dogmática no radica en las deficiencias de una ley determinada, sino en la naturaleza de la cosa. Es imposible, por principio, circunscribir concreta y exhaustivamente en tipos legales la inmensa variedad de posibles autores de omisión”[56].

El legislador boliviano al calcar el texto del Art. 13 del Código Penal Alemán y sin tener presente,  que conforme se señaló anteriormente, existen tipos penales escritos de comisión por omisión, ha dado lugar a que  por una interpretación judicial se pueden determinar responsabilidades penales por posición de garante. En todo caso era preferible comparar con el texto del Art. 11 del Código Penal Español de 1995 que literalmente dice: “Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su acusación. A tal efecto se equiparara la omisión a la acción:

a)     Cuando exista una especifica obligación legal o contractual de actuar.

b)     Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente”

Termino este tema con las autorizadas palabras de mi querido amigo, el profesor Zaffaroni, quien dice: “Habiendo tipos omisivos impropios escritos, no se explica la razón por la cual deba existir una formula general para elaborar analógicamente los que no han sido escritos. Los argumentos que se basan en supuestas dificultades de técnica legislativa no tienen mas sentido que los que se oponían al numerus clausus en los países que consagraban el crimen culpae... El más clásico ejemplo, siempre recurrido, es el de la madre que deja de alimentar al niño para que muera. Esta afirmación es dudosa incluso en los textos que contienen la cláusula de equivalencia, cuando en función de la correspondiente cláusula de correspondencia, se reconoce que dejar morir tiene un contenido injusto menor que matar, lo que, por otra parte, no solo responde a un valor social innegable, sino que desde el punto de vista jurídico, no puede asignarse igual desvalor al que pone en funcionamiento una causalidad dirigida a producir el resultado, que a quien sólo se limita a no interrumpirla. En consecuencia, tanto desde la intuición del público como desde la valoración jurídica, no puede afirmarse que es exactamente lo mismo dejar morir, que ahogar a la criatura”[57].

Estas reflexiones me impelen a reforzar el planteamiento de que es necesario que en Bolivia se realice una reforma integral tanto de nuestro derecho penal sustantivo como del adjetivo.


 

[1]   Cfr. Reinhart Maurach, Karl Heinz Gossel, Heinz Sipf,   Derecho Penal –   Parte General, T. II, trad. De la Séptima Edición por Jorge Bofill Genzsch, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995, 220 y ss.

 [2]   Cfr.  Jhans-Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal – Parte General, Volumen Segundo, Trad. S. Mir Puig y F. Muñoz Conde, Ed. BOSCH, Barcelona , 1981, 828

[3]   Vid. Luis Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, T. III, 3ª edición Ed. LOSADA S.A., buenos Aires, 1965, 390.

[4]   Francisco Muñoz Conde, Teoría General Del Delito, 2ª edición, Ed. TEMIS, Bogota – Colombia, 2004, Pág. 23.

[5]   Cfr. Hans Welzel, Derecho Penal Alemán, 2ª edición, Ed. Jurídica de Chile, 1976, 277.

[6]   Enrique Gimbernat Ordeig, Sobre los Conceptos de Omisión y de Comportamiento en Estudios de Derecho Penal, 3ª edición, Ed. Tecnos, Madrid, 1990, 205.

[7] José Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal Español – Parte General, T. II, 6ª edición, Ed. Tecnos, Madrid, 2005,   50.

[8]   José Maria Rodríguez Devesa - Alfonso Serrano Gómez, Derecho Penal Español – Parte General, 17ª edición, Ed. Dykinson, Madrid, 1994, 387.

[9]   Vid. Jeschek, Ob. Cit., 843.

[10] Cfr., Jiménez de Asúa, Loc. Cit., 411.

[11] Jescheck, Ob., Cit., 832.

[12]   Ibidem, 834.

[13]   Vid. Eugenio Raúl Zaffaroni, Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000, 548.

[14]  Maria Ángeles Cuadrado Ruiz, La Posición de Garante, en Revista de Derecho Penal y Criminología, 6º edición, UNED, Madrid, 2000, 13.

[15]  Cfr. Jiménez de Asúa, Ob. Cit. , 407.

[16]  Vid. Maurach, Ob. Cit., 237.

[17] Jescheck   Ob. Cit. 852.

[18]  Zaffaroni, Ob. Cit., 546.

[19] Enrique Bacigalupo, Delitos Impropios de Omisión, Ed. Temis, Bogota-Colombia, 1983, 90.

[20] Rodríguez Devesa, Ob. Cit. 387.

[21] Welzel, Ob., Cit., 292.

[22] Cfr. Rodríguez Devesa, Ob., Cit., 388.

[23] Zaffaroni, Ob., Cit., 551.

[24] Vid. Bacigalupo, Ob., Cit., 132 y ss.

[25] Maria Ángeles Cuadrado Ruiz, Op., Cit., 15.

[26] Cfr., Maurach, Ob., Cit., 248 ss.

[27] Cfr., Welzel, Ob., Cit., 292 y ss.

[28] Cfr., Jescheck, Ob. Cit., 854 ss.

[29] Cfr., Günther Jakobs, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y teoría de la imputación, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997, 969 y ss.

[30] Jescheck, Ob. Cit. 866.

[31] Ricardo Núñez, Manual de Derecho Penal, Parte general, 4ª edición, Ed. Marcos Erner, Córdoba-Argentina, 1960, 160.

[32] Jescheck, Ob. Cit., 869.

[33] Maurach, Ob., Cit., 238.

[34] Rodríguez Devesa, Ob., Cit., 388.

[35] Welzel , Ob., Cit., 306

[36] Rodríguez Devesa, Ob., Cit., 388.

[37] Maurach, Ob., Cit., Pág. 232.

[38] Cfr. Claus Roxín, Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal, Trad. Joaquín Cuello C. - José L.  Serrano G. , Ed.  Marcial Pons, Madrid, 1998, 499 y ss.

[39] Maurach, Ob., Cit., 245.

[40] Vid. Cuadrado, Op., Cit., 18.

[41] Welzel, Ob., Cit., 292.

[42] Jescheck Ob., Cit., 882.

[43] Ibidem.

[44] Cfr. Welzel, Ob., Cit., 306.

[45] Jescheck, Ob., Cit., 882.

[46] Cfr. Welzel, Ob., Cit., 304; en el mismo sentido, Basigalupo en Ob., Cit., 209.

[47] Wessels, Derecho Penal, Parte General, Ed. Depalma, buenos Aires, 1980, 224.

[48] Jescheck, Ob., Cit., 881.

[49] Vid. Maurach, Ob., Cit., 274.

[50] Zaffaroni, Ob., Cit, 555.

[51] Vit., Welzel, Ob., Cit., 306.

[52] Vid., Jescheck, Ob., cit., 827.

[53] Jakobs, Ob., Cit., 1037.

[54] Vid. Bacigalupo, Ob. Cit., 47.

[55] Cfr. Carlos Maria Romeo Casabona, Las Transformaciones del Derecho Penal en un mundo en cambio, Ed. Adrus,  Vol. I, Arequipa, Peru,  178.

[56] Cfr. Welzel, Ob. Cit., 288.

[57] Cfr. Zaffaroni, Ob. Cit., 552.

 


Cita: Villamor Lucia, F.: Delitos de Comisión por Omisión: Su cuestionada Constitucionalidad. Rev. Dig. Acad. Bol. Cienc. Jurid. Penal, RD.ABOCJUP, Nº 1, abril 2008.Disponible en Internet : hhttp://www.nunezdearco.net/ABCJP/rd_1_saezcapel.htm  ISSN 1999-5377  


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