Revista Digital de la
Academia Boliviana de Ciencias Jurídico Penales

ISNN Nº 1999-5377

 

RD.ABOCJUP   Nº 1,  ABRIL 2008

Cita: Serrano Tarraga Mª D.: Corrupción: Combatir su impunidad desde el ámbito del derecho Penal. Rev. Dig. Acad. Bol. Cienc. Jurid. Penal, RD.ABOCJUP, Nº 1, abril 2008.Disponible en Internet : hhttp://www.nunezdearco.net/ABCJP/rd_1_serranotarraga.htm  ISSN 1999-5377  


CORRUPCIÓN:  COMBATIR SU IMPUNIDAD DESDE EL ÁMBITO DEL DERECHO PENAL (*)

 

Mª Dolores Serrano Tárraga[1]

Doctora en Derecho Penal,

Diplomada en Estudios Superiores en Criminología,

Profesora de Derecho Penal y Criminología de la

Universidad Nacional de Educación a Distancia de España.

 

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. CONCEPTO DE CORRUPCIÓN. 3. EFECTOS DE LA CORRUPCIÓN. 4. DIMENSIÓN NACIONAL E INTERNACIONAL DE LA CORRUPCIÓN. 5. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES PARA LUCHAR CONTRA LA CORRUPCIÓN: 4.1. Naciones Unidas. 5.2. América. 5.3. Europa. 6.FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL CONTRA LA CORRUPCIÓN. 7. EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL Y EL CASTIGO DE LA CORRUPCIÓN INTERNACIONAL. 8. CONCLUSIONES.

 

  1. INTRODUCCIÓN.

 

Si entendemos la corrupción como una relación donde una parte desea obtener una ventaja o provecho frente a otros, con carácter general la podemos definir como “todo abuso de poder o irregularidad cometida en un proceso de decisión a cambio de un incentivo o ventaja indebidos”[1]. Consiste en utilizar cualquier método para conseguir una posición favorable y así eliminar a otros competidores o bien obtener una ventaja indebida.

 

La corrupción ha ido íntimamente ligada al desarrollo de las actividades realizadas en diversos ámbitos, tanto de carácter público como privado, y es un hecho innegable que siempre se ha reconocido la corrupción de los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones, dentro de la Administración Pública. Por ello, todos los Códigos penales han tipificado los actos de corrupción de sus funcionarios públicos. El funcionario o funcionarios corruptos, al realizar estas prácticas, se aprovechan para sus intereses particulares, en lugar de velar por los intereses generales, como es su obligación, infringiendo los deberes propios de su cargo, lo que hace que su conducta sea más reprochable. Preceptos tradicionales, pero que han tenido una escasa aplicación debido a las dificultades para descubrir estos hechos.

 

Si los Estados siempre han reconocido la existencia de corrupción dentro de su Administración pública, es muy reciente la conciencia de la dimensión internacional de la misma. Estas actividades han traspasado las fronteras nacionales y se han expandido internacionalmente, a lo que han contribuido la globalización, la aparición de nuevas formas de comunicación, las transacciones comerciales internacionales y las organizaciones criminales. Todos estos hechos han llevado a los Estados a darse cuenta de que con sus ordenamientos jurídicos internos no podían luchar contra esta dimensión internacional contra la corrupción, y han comprobado, también, que los instrumentos internacionales de que disponían no eran muy eficaces. Esto ha tenido como consecuencia la necesidad de potenciar las uniones entre los Estados y crear instrumentos eficaces para luchar contra la corrupción, en los que se recomienda el uso del ius puniendi para imponer sanciones que sean proporcionada, eficaces y disuasorias, recurriendo, también, a los ordenamientos civil y administrativo para luchar contra la corrupción.

 

2.   CONCEPTO DE CORRUPCIÓN.

 

No es fácil dar una definición del término corrupción, que tiene diversas acepciones, según el sector al que vaya referida, social, económico, político, jurídico. En el plano normativo consideraremos corrupción, las conductas desviadas de lo correcto, que constituyen abuso y desvalor de lo ético[2]. En el ámbito jurídico, se entiende por  corrupción la oferta o la prestación directa o indirecta a un servidor público de una ventaja indebida, pecuniaria o de otro género, con la finalidad de inducirlo a ejecutar un acto contrario a los deberes de su cargo, o para ejecutar u omitir un acto debido[3]. Entendida la corrupción como el hecho en que participan particulares y funcionarios, que pretende, mediante el ofrecimiento o el cobro de dinero o cualquier otra prestación, obtener alguna ventaja, burlar la aplicación de las leyes o los principios de igualdad y justicia que rigen la actividad concreta. Tradicionalmente, la corrupción se ha vinculado al uso ilegítimo de potestades por parte de quien ejerce funciones públicas. Su esencia consiste en el uso de medios públicos para fines privados, produciéndose un desvío de recursos generales a particulares[4]. Los intereses privados condicionan el funcionamiento de los poderes públicos, perjudicando el ejercicio de los derechos individuales y colectivos garantizados por el propio Estado.

La variedad de conductas que se pueden incluir en la corrupción es amplísimo, desde la simple mordida, el pago de comisiones,  el soborno para obtener la concesión de obras o servicios públicos multimillonarios, que se realizan en distintos sectores, por lo que podemos hablar de corrupción administrativa, política, que muchas veces están íntimamente conectadas. Dependiendo del grado de consolidación que llegue a alcanzar en una determinada sociedad[5], distinguiremos entre la corrupción individual, cuando un funcionario, o un sujeto concreto, en determinadas circunstancias, realiza algún acto de corrupción para obtener unos beneficios. Generalmente, tiene un carácter ocasional, si se realiza esporádicamente, que puede  convertirse en una conducta permanente, si se convierte en una práctica habitual. Corrupción empresarial, en los casos en los que una empresa, o un determinado sector de la actividad económica o empresarial, diseña una estrategia de corrupción a medio o largo plazo para conseguir unos intereses concretos, utilizando el soborno para corromper al funcionario público que interviene en la concesión. Corrupción institucionalizada, que opera como una organización criminal, a nivel estatal[6]. En el primer tipo nos encontramos con la pequeña corrupción,  denominada también de bagatela, por la escasa gravedad y alcance de la misma, ya que se produce a nivel individual, y con ella, determinados funcionarios obtendrían unas ganancias complementarias. Los otros dos tipos se incluirían en la  denominada gran corrupción, donde intervendrían empresas, instituciones y órganos de poder. En este sentido, la corrupción sería la consecuencia inevitable de todo intento estatal por controlar las fuerzas del mercado[7]. La corrupción se erige como un mecanismo de distribución de recursos escasos, en aquellos mercados ilegales que surjan como reacción frente a la acción de los poderes públicos: autorizaciones administrativas, asignación de beneficio, adjudicación de contratos, expedición de documentos.

 

  1.  EFECTOS DE LA CORRUPCIÓN.

 

Los efectos de la corrupción se dejan sentir en diversos ámbitos, afecta gravemente la legitimidad de la democracia, distorsiona el sistema económico y constituye un factor de desintegración social, aumentando las desigualdades. Afecta directamente, y gran medida, a la economía nacional. La corrupción cuesta mucho dinero, y el dinero empleado en la corrupción no tributa a Hacienda, lo que conlleva un perjuicio para las Arcas del Estado. Las empresas incluyen los pagos realizados en la partida de gastos deducibles, bajo la denominación de “gastos de intermediación”, “gastos de prospección comercial”, o “gastos comerciales con el exterior”. En muchos casos, los sobornos se pagan con dinero negro, lo que provoca que exista un volumen de dinero no controlado por el Estado, que causa un perjuicio a la economía nacional. Los intereses financieros de los Estados que no utilizan la corrupción para realizar negocios, se ven lesionados por estas prácticas, porque quedan fuera de las operaciones mercantiles.

 

En el ámbito de la Administración Pública, afecta al buen funcionamiento de las Instituciones, a la imagen de diligencia y probidad de la Administración, lo que lleva a los administrados a desconfiar de las Instituciones, ocasionando el desprestigio de la Administración Pública[8].

 

La corrupción internacional incrementa los costes de las transacciones económicas entre los países, ya que el coste del soborno se incluye como gasto; dificulta la transparencia de los mercados, altera la libre competencia, perjudica el desarrollo comercial, genera desconfianza entre las naciones y dificulta la correcta asignación de recursos[9]. Los efectos de la corrupción se agravan en los países del Tercer Mundo, donde la corrupción está tan extendida que casi se considera imposible erradicarla,  realizada por empresas o compañías, incluso Estados, del mundo industrializado, que no utilizan estos métodos en sus países, y sin embargo, no tienen ningún inconveniente en emplearlos en estos otros. La corrupción no es un problema exclusivo de los países pobres, ni la pobreza genera corrupción, pero si que la atrae. Lo que ocurre es que la corrupción genera pobreza y desigualdad, y la riqueza exporta corrupción, según ha comprobado la organización Transparencia Internacional, organización no gubernamental que se ocupa de este problema, y la más importante en este campo[10]. Existe una estrecha relación entre pobreza y corrupción, y según ha constatado Transparencia Internacional, la corrupción disminuye a medida que aumenta la riqueza o disminuye la pobreza. Según los datos de esta organización, los países más ricos y los países que tienen tasas bajas de corrupción en la Administración de su Estado, son los que más prácticas de corrupción realizan en el extranjero, a través de sus compañías multinacionales.

 

En los países subdesarrollados, se ha llegado a justificar la corrupción como una de las formas que contribuyen al desarrollo y al progreso social y económico[11], lo que no es del todo cierto, porque si en un país la corrupción es muy generalizada, las empresas extranjeras no se instalarán en él por tener que asumir los costes de la misma, lo que impedirá que el país prospere y se desarrolle. También se ha justificado como una forma de completar el bajo salario de los funcionarios públicos. La corrupción, aun con estas justificaciones, no resuelve el problema de los países subdesarrollados, sino que los agrava, pues se sigue manteniendo la desigualdad social[12].

 

La corrupción perjudica a los legítimos competidores, que al no utilizar estos medios, siempre quedan fuera de la realización de negocios, produciéndose un monopolio por parte de las empresas que utilizan la corrupción, que altera las normas del mercado, lo que también genera, además, una constante lucha entre estas empresas  para obtener los resultados pretendidos.

 

  1. DIMENSIÓN NACIONAL E INTERNACIONAL DE LA CORRUPCIÓN.

 

El fenómeno de la corrupción no es nuevo, podemos considerar que existe desde el inicio de las transacciones comerciales y la creación de la Administración Pública.  En el ámbito nacional, los Estados, reconociendo la existencia de corrupción dentro de su administración, tradicionalmente han recogido en sus Códigos penales y leyes especiales, una variedad de conductas de corrupción en las figuras penales de cohecho, concusión, tráfico de influencias, negociaciones prohibidas a los funcionarios, revelación de secretos, uso de información privilegiada, enriquecimiento ilícito, persiguiendo, con su castigo, eliminar la corrupción y proteger el correcto funcionamiento de la Administración Pública. Frente a esta conciencia consolidada a lo largo del tiempo, de la existencia de corrupción en el ámbito interno de los Estados, dentro de la Administración, en el desempeño de la función pública, es relativamente reciente la conciencia de la dimensión internacional la corrupción, que ha rebasado las fronteras nacionales. Desde hace unas décadas asistimos a la internacionalización de la corrupción, en la que han influido dos fenómenos importantes: la globalización y la criminalidad organizada a nivel internacional.

 

La globalización ha permitido una mayor y más rápida relación entre las personas,  la desaparición de las fronteras tradicionales entre los Estados, la creación de alianzas entre ellos y su agrupación en organismos supranacionales, como la Comunidad Económica Europea, la Organización de Estados Americanos, la integración de los mercados, la eliminación de trabas para la realización de negocios, lo que ha favorecido la internacionalización de la corrupción[13], en lo que han influido, también, de forma decisiva, los siguientes factores: la aparición de las nuevas tecnologías y medios de comunicación, la celeridad de las comunicaciones, que han permitido superar las fronteras nacionales sin necesidad de desplazamientos, la proliferación de empresas multinacionales, que realizan sus actividades en varios Estados, las nuevas modalidades de transacciones internacionales, la falta de una legislación internacional que permitiera la persecución y el castigo de las nuevas prácticas de corrupción, y la ausencia de tipificación en la legislación interna de los países, ha hecho que estas practicas quedaran impunes. 

 

     Las organizaciones criminales internacionales han utilizado la corrupción para conseguir sus intereses. Estas organizaciones realizan sus actividades delictivas en diversos sectores y países, desarrollando nuevas formas de corrupción para evitar que sean descubiertas. Han aparecido formas propias de delincuencia internacional, facilitadas por las modernas telecomunicaciones, los intercambios comerciales internacionales, lo que ha llevado al aumento de la corrupción.

 

  1. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES PARA LUCHAR CONTRA LA CORRUPCIÓN.

La internacionalización de la corrupción y el aumento de la misma, ha promovido la cooperación de organismos internacionales para luchar contra ella, entre los que se encuentran las Naciones Unidas, el Banco Mundial, el Foro Monetario Internacional, la Organización Mundial del Comercio, la Organización de Estados Americanos, el Consejo de Europa y la Unión Europea; a los que se han unido los esfuerzos de las sociedades, organizaciones comerciales, sindicatos y otras organizaciones no gubernamentales, reconociendo, además, el papel de los Gobiernos en este ámbito, en la prevención de la solicitación de sobornos por parte de las personas y empresas en las transacciones comerciales internacionales. Estas iniciativas culminaron en la elaboración de instrumentos internacionales para luchar contra la corrupción, de los cuales me referiré a los Instrumentos elaborados en las Naciones Unidas, en América y en Europa.

 

5.1.Naciones Unidas.

 

Las Naciones Unidas elaboraron una Declaración sobre la corrupción y los sobornos en las transacciones comerciales internacionales, de 21 de febrero de 1997, y una  Acción sobre la corrupción y los sobornos en las transacciones comerciales internacionales, de 15 de diciembre de 1998, pero donde afrontan de una manera más completa la corrupción internacional es en la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada de 2000, conocida como la Convención de Palermo, que representa la actualización y evolución de la Convención de Viena de 1988, con la que se pretende incorporar a la lucha internacional contra el tráfico de drogas, las nuevas manifestaciones de la criminalidad: las formas de delincuencia organizada; la participación en un grupo delictivo organizado; el blanqueo de bienes, la corrupción, la obstrucción a la justicia, y los delitos graves, considerando como tales, todos los castigados con pena privativa de libertad de, al menos, 4 años.

 

En  esta Convención se lleva a cabo una regulación amplia de la corrupción. Se definen las conductas constitutivas de delito de corrupción[14], el castigo de la corrupción del funcionario público extranjero y del funcionario internacional[15]. Se considerará delito  la  participación como cómplice en un delito de corrupción. En cuanto a las medidas contra la corrupción, se podrán adoptar medidas eficaces de carácter legislativo, administrativo y de otra índole para promover la integridad y para prevenir, detectar y castigar la corrupción de los funcionarios públicos, así como medidas encaminadas a garantizar la intervención eficaz de las autoridades del Estado, con miras a prevenir, detectar y castigar la corrupción de funcionarios públicos, incluso dotando a dichas autoridades de suficiente independencia para disuadir del ejercicio de cualquier influencia indebida en su actuación. Se regula la Responsabilidad de las personas jurídicas en los delitos de corrupción, en cuyo caso, cada Estado, de conformidad con sus principios jurídicos, impondrán sanciones de naturaleza penal, civil o administrativa, eficaces, proporcionadas y disuasivas, incluidas sanciones monetarias, a las personas jurídicas consideradas responsables. La responsabilidad de las personas jurídicas existirá sin perjuicio de la responsabilidad penal que incumba a las personas naturales que hayan perpetrado los delitos. Se establece el Decomiso e incautación de los bienes, equipo u otros instrumentos utilizados o destinados a ser utilizados en la comisión de los delitos.

 

En Resolución aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas 54/128 de Medidas contra la corrupción, del año 2000, se recoge la labor de las Naciones Unidas para tratar el tema de la corrupción a nivel mundial, reconociendo la existencia de muchas convenciones y otros instrumentos regionales para combatir la corrupción a nivel internacional, y en la misma invita a los Estados miembros a que revisen sus ordenamientos jurídicos internos para luchar contra la corrupción y confiscar el producto de la corrupción, tomando las siguientes medidas:

a)     Reforzar las leyes y reglamentos nacionales a fin de tipificar como delito todas las formas de corrupción, y las disposiciones relativas a la prevención y detección de las prácticas de corrupción.

b)      Aumentar la transparencia, vigilancia y supervisión de las transacciones financieras y limitar el secreto bancario y profesional en los casos que requieran investigación penal.

c)      Promover la coordinación entre organismos y la cooperación administrativa y judicial internacional en materia de corrupción.

d)     Promulgar leyes y establecer programas para promover la plena participación de la sociedad civil en las actividades de lucha contra la corrupción.

e)     Prever, de conformidad con los instrumentos internacionales pertinentes y la legislación interna, la posibilidad de extradición y la asistencia recíproca en casos de corrupción.

Abunda esta Resolución en la necesidad de elaborar una estrategia mundial, que refuerce la cooperación internacional, en materia de prevención y castigo de la corrupción, y establece la relación de la corrupción con la delincuencia organizada y el blanqueo de bienes.

 

5.2.América.

 

Estados Unidos fue el primer país que abordo el castigo de la corrupción internacional en  su Foreing Corrupt Practices Act (FCPA), de 1977. En ella se castigan  penalmente los actos de corrupción de funcionarios públicos y políticos, realizados por ciudadanos o empresas norteamericanas, incluso en el extranjero, si el acto de corrupción tiende a influir en medidas oficiales y decisiones relacionadas con transacciones comerciales. También se persigue a extranjeros o empresas extranjeras que hayan cometido estas conductas en el extranjero, en el marco de actividades competitivas norteamericanas, siempre que tengan domicilio en los Estados Unidos. Se castiga el pago a terceros intermediarios de los funcionarios. Se prevé la pena de prisión para las personas físicas y elevadas multas y sanciones para las empresas, como la exclusión de contratar con el Estado, pérdidas de privilegios como exportador; la previsión de obligaciones contables, publicables por la Supervisión de la Bolsa de Valores estadounidenses, que prueben la existencia de pagos y la responsabilidad de la dirección de la empresa.

 

Muy importante en la lucha contra la corrupción ha sido Convención Interamericana Contra la Corrupción, firmada por los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos, que constituye un instrumento internacional que promueve y facilita la cooperación internacional para combatir la corrupción, reconociendo la trascendencia internacional de la corrupción, que exige una acción coordinada de los Estados para combatirla eficazmente,  que permita tomar las medidas apropiadas contra las personas que cometan actos de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas, y respecto a los bienes producto de estos actos, convencidos de que la corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, y contra el desarrollo integral de los pueblos.

 

Los fines de la Convención serían: 1.Promover y fortalecer el desarrollo, por parte de cada uno de los Estados Partes, de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción. 2.Promover, facilitar y regular la cooperación entre los Estados Partes a fin de asegurar la eficacia de las medidas y acciones para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los actos de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y los actos de corrupción específicamente vinculados a tal ejercicio. Se recogen normas  preventivas dirigidas a controlar e impedir las prácticas corruptas en el ejercicio de funciones públicas. La definición de los actos de corrupción que se considerarán constitutivos de delito, incluyendo dentro de los mismos el soborno internacional y el enriquecimiento ilícito, así como la inclusión en estos actos de los delitos de aprovechamiento indebido de información reservada o privilegiada, de bienes del Estado o de empresas o instituciones. Los delitos previstos en la Convención serán objeto de extradición.

 

Se establece la asistencia recíproca entre los Estados, de conformidad con sus leyes y los tratados aplicables, para la obtención de pruebas y la realización de otros actos necesarios para facilitar los procesos y actuaciones referentes a la investigación o al enjuiciamiento de actos de corrupción; así como también la cooperación técnica mutua sobre las formas y métodos más efectivos para prevenir, detectar, investigar y sancionar dichos actos. Con tal propósito, facilitarán el intercambio de experiencias por medio de acuerdos y reuniones entre los órganos e instituciones competentes y otorgarán especial atención a las formas y métodos de participación ciudadana en la lucha contra la corrupción.

 

Los Estados se prestarán ayuda para la identificación, el rastreo, la inmovilización, la confiscación y el decomiso de los bienes utilizados, obtenidos o derivados de la comisión de los delitos de corrupción o el producto de dichos bienes. Cada Estado dará a los bienes o productos el destino establecido en su legislación. También podrán transferir total o parcialmente, si lo permiten sus leyes, bienes o productos a otro Estado Parte que haya asistido en la investigación o en las actuaciones judiciales conexas.

 

         La Organización de Estados Americanos ha desarrollado diversas acciones en la Lucha contra la Corrupción, en distintos ámbitos, erigiéndose en Foro de discusión política y académica, desarrollando programas de Cooperación para la modernización de los Estados, impulsar la cooperación y el intercambio de experiencias en materia de lucha contra la corrupción, así como constituir un banco de experiencias exitosas en este campo, promover la acción conjunta y el intercambio de información, apoyar acciones dirigidas a garantizar el cumplimiento de las medidas contra el soborno en las transacciones financieras o comerciales con el Hemisferio y establecer vínculos de cooperación con el Grupo de Trabajo de la OCDE sobre el soborno en las transacciones comerciales internacionales y desarrollar programas dirigidos a la mejora y consolidación de los sistemas de control de la sociedad civil sobre la gestión pública.

 

         Se han celebrado tres cumbres Americanas sobre la corrupción, la primera en Miami en 1994, la segunda en Santiago de Chile en 1998 y la tercera en Québec en 2001, cuatro reuniones del Comité de Expertos, celebradas los años 2002 y 2003 y en el año 2004 se reunieron los Estados Parte de la Convención Interamericana contra la Corrupción.

 

5.3.Europa.

 

Según el artículo 29 del Tratado de La Comunidad Europea, uno de los objetivos de la Unión Europea es proporcionar a los ciudadanos seguridad y justicia, en el marco de la libertad, mediante la prevención y la lucha contra la delincuencia, donde se incluye la corrupción. La Comunidad Europea ha aprobado Convenios y Directivas para que los Estados miembros adopten las medidas necesarias para prevenir, y también castigar, la corrupción, por las consecuencias lesivas que tienen en la Unión Europea, cuya  principal preocupación es proteger el sistema democrático, el Estado de Derecho y la integridad y buen funcionamiento de la Administración[16]. Es en la década de los noventa del pasado siglo cuando la Unión Europea comienza su lucha contra la corrupción, con la elaboración de diversos instrumentos, entre los que tenemos:

 

-                     La Resolución del Consejo de la Unión Europea sobre la protección jurídica de los intereses financieros de las comunidades, de 6 de diciembre de 1994, donde se establece que los Estados deberían adoptar medidas eficaces para sancionar los casos de soborno en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas y tengan relación con los intereses financieros de las Comunidades.

 

-                     - Protocolo al Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, de 26 de julio de 1995, protocolo para la lucha contra hechos de corrupción en los que estén implicados funcionarios comunitarios o nacionales y que causen o puedan causar perjuicio a los intereses financieros de las Comunidades Europeas, de 27 de septiembre de 1996, en el que se incide sobre la necesidad de luchar contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios, comunitarios o nacionales, que causen o puedan causar perjuicio a los intereses financieros de las Comunidades Europeas.

 

-                     Recomendación sobre la deducción impositiva de sobornos de funcionarios públicos extranjeros, de 1996, con la que se pretendía que dejara de ser legales, en algunos países, la deducción impositiva de las cantidades utilizadas en sobornos hechos a funcionarios extranjeros con fines comerciales.

 

- La Recomendación sobre la corrupción en las transacciones comerciales, adoptada por el Consejo de Ministros el 26 de mayo de 1997, dirigida a combatir el soborno en las transacciones comerciales internacionales, en la que se establecía la necesidad de tipificar como delito la corrupción de funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, de forma coordinada y eficaz en todos los Estados miembros de la Unión Europa, así como el establecimiento de medidas eficaces para la disuasión, la prevención y la lucha contra la corrupción de funcionarios públicos extranjeros.

 

-                     El Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios comunitarios o nacionales, 26 de mayo de 1997, donde se hace referencia al fraude que causa la corrupción a los intereses financieros de las Comunidades Europeas. Se reconoce como una prioridad absoluta para la Unión Europea luchar contra la corrupción y el fraude en las Instituciones Europeas. En este Convenio, los Estados se comprometen a equiparar la responsabilidad de los funcionarios europeos, incluso los de máximo nivel: Comisarios, Ministros, Jueces de las Comunidades Europeas, a la de sus funcionarios nacionales, de idéntico nivel, en materia de corrupción.

 

Se regula la corrupción activa y la pasiva. Definida la corrupción pasiva, como el hecho intencionado de que un funcionario, directamente o por medio de terceros, solicite o reciba ventajas de cualquier naturaleza, para sí mismo o para un tercero, o el hecho de aceptar la promesa de ventajas, por cumplir o abstenerse de cumplir, de forma contraria a sus deberes oficiales, un acto propio de su función o un acto en el ejercicio de su función. La corrupción activa, consiste en el hecho de que cualquier persona prometa o dé, directamente o por medio de terceros, una ventaja de cualquier naturaleza a un funcionario, para éste o para un tercero, para que cumpla o se abstenga de cumplir, de forma contraria a los deberes oficiales, un acto propio de su función o un acto en el ejercicio de su función.

    

La realización de estas conductas, así como la complicidad y la instigación a realizarlas, se castigarán con sanciones penales eficaces, proporcionadas y disuasorias, que incluyan, en los casos graves, al menos, penas privativas de libertad que puedan dar lugar a la extradición.

 

Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para permitir que los jefes de empresa o cualquier persona que ejerza poderes de decisión o de control en el seno de la empresa puedan ser declarados penalmente responsables con arreglo a los principios definidos en su derecho interno, en caso de fraude que afecte a los intereses financieros de las Comunidades Europeas.

 

-                     Convenio de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, realizado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, en diciembre de 1997. Este Convenio obliga a los Estados firmantes a incluir este comportamiento como delito en sus ordenamientos jurídicos penales y a castigarlo.

 

En el Preámbulo se considera que la corrupción es un fenómeno ampliamente difundido en las transacciones comerciales internacionales, incluidos el comercio y la inversión, que suscita graves preocupaciones morales y políticas, socava el buen gobierno y el desarrollo económico y distorsiona las condiciones competitivas internacionales; considerando que todos los países comparten una responsabilidad en la lucha contra la corrupción en las transacciones comerciales internacionales; teniendo en cuenta la Recomendación Revisada sobre la lucha contra la corrupción en las transacciones comerciales internacionales, adoptada por el Consejo de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE), de 23 de mayo de 1997, que reclamaba medidas eficaces para la disuasión, la prevención y la lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en relación con las transacciones comerciales internacionales, en particular la pronta tipificación como delito de la corrupción de una manera eficaz y coordinada y de conformidad con los elementos comunes convenidos expresados en dicha Recomendación y con los principios jurisdiccionales y otros principios fundamentales de cada país.

 

En el Convenio se define el delito de corrupción de agentes públicos extranjeros, en su artículo 1, como el hecho de que una persona deliberadamente ofrezca, prometa o conceda cualquier beneficio indebido, pecuniario o de otra clase, directamente o mediante intermediarios, a un agente público extranjero, para ese agente o para un tercero, con el fin de que el agente actúe o se abstenga de actuar en relación con el ejercicio de funciones oficiales con el fin de conseguir o de conservar un contrato u otro beneficio irregular en la realización de actividades económicas internacionales.

 

También constituirá delito la complicidad, la incitación, el auxilio, la instigación o la autorización de un acto de corrupción a un agente público extranjero. La tentativa y la conspiración para corromper a un agente público extranjero constituirán delitos en la misma medida que la tentativa o la confabulación para corromper a un agente público del Estado.

 

A los efectos del Convenio se entiende por “agente público extranjero” cualquier persona que ostente un cargo legislativo, administrativo o judicial de un país extranjero, tanto por nombramiento como por elección; cualquier persona que ejerza una función pública para un país extranjero, incluido un organismo público o una empresa pública; y cualquier funcionario o agente de una organización internacional pública. Por “país extranjero” se entienden todos los niveles y subdivisiones del gobierno, desde el nacional al local y “actuar o abstenerse de actuar en relación con el ejercicio de funciones oficiales” comprende cualquier uso de la posición del agente público tanto dentro como fuera de la competencia autorizada de ese agente.

 

Se establece la responsabilidad de las personas jurídicas por la corrupción de un agente público extranjero, de acuerdo con los principios jurídicos de cada Estado parte. En el caso de que, según el ordenamiento jurídico de una Parte, la responsabilidad penal no sea aplicable a las personas jurídicas, esa Parte velará por que éstas estén sujetas a sanciones eficaces, proporcionadas y disuasorias de carácter no penal, incluidas las sanciones pecuniarias, por la corrupción de agentes públicos extranjeros.

 

En cuanto a las sanciones, la corrupción de un agente público extranjero podrá castigarse con penas eficaces, proporcionadas y disuasorias. La escala de penas será comparable a las aplicables a la corrupción de los agentes públicos propios de cada parte, y, en el caso de las personas físicas, incluirá la privación de libertad en el grado suficiente para permitir una asistencia judicial mutua efectiva y la extradición. Además de las sanciones penales, cada Estado Parte estudiará la imposición de sanciones civiles o administrativas adicionales.

 

El soborno y el producto de la corrupción de un agente público extranjero o los bienes cuyo valor corresponda al de ese producto, estarán sujetos a embargo y confiscación, o les serán aplicables sanciones pecuniarias comparables al valor de los mismos.

 

Con la finalidad de luchar más eficazmente contra la corrupción de agentes públicos extranjeros, cada Parte tomará las medidas que sean necesarias, dentro del marco de sus leyes y reglamentos relativos al mantenimiento de libros y registros, la publicación de estados financieros y las normas de contabilidad y auditoria, con el fin de prohibir el establecimiento de cuentas fuera de libros, la realización de transacciones extracontables o insuficientemente identificadas, el registro de gastos inexistentes, el asiento de partidas del pasivo con una incorrecta identificación de su objeto, así como la utilización de documentos falsos, por las sociedades sometidas a dichas leyes y reglamentos, con el fin de corromper a agentes públicos extranjeros o de ocultar dicha corrupción. Cada Parte establecerá penas eficaces, proporcionadas y disuasorias de carácter civil, administrativo o penal para estas omisiones y falsedades con respecto a los libros, registros, cuentas y estados financieros de dichas entidades.

        

Se establece la asistencia jurídica mutua entre Partes, a efectos de las investigaciones y actuaciones penales incoadas por una Parte en relación con delitos comprendidos dentro del ámbito del presente Convenio y para las actuaciones no penales incoadas, dentro del ámbito del Convenio, por una Parte contra una persona jurídica. La Parte requerida comunicará sin demora a la Parte requirente las informaciones o documentos adicionales que sean necesarios en apoyo de la solicitud de asistencia y, cuando así se le solicite, la situación y el resultado de la solicitud de asistencia.

 

La corrupción de un agente público extranjero se considerará incluida como delito extraditable según las leyes de las Partes y los tratados de extradición entre ellas.

 

Si una Parte que condicione la extradición a la existencia de un tratado de extradición recibe una solicitud de extradición de otra Parte con la que no tenga un tratado de extradición, podrá considerar que el presente Convenio es el fundamento jurídico para la extradición con respecto al delito de corrupción de un agente público extranjero.

 

Cada Parte tomará todas las medidas necesarias para garantizar, bien la posibilidad de extraditar a sus nacionales, o bien la posibilidad de perseguir a sus nacionales por el delito de corrupción de una agente público extranjero. Una parte que decline una solicitud de extradición de una persona por corrupción de un agente público extranjero basándose únicamente en el hecho de que esa persona sea su nacional someterá el asunto a sus autoridades competentes a efectos de persecución.

 

La extradición por corrupción de un agente público extranjero estará sujeta a las condiciones establecidas en el derecho interno y en los tratados y acuerdos aplicables de cada Parte. Cuando una Parte condicione la extradición a la existencia de la doble tipificación como delito, se considerará cumplida esta condición si el delito por el que se solicita la extradición se encuentra comprendido en el ámbito del artículo 1 del Convenio.

 

- Convenio del Consejo de Europa de Derecho Penal sobre corrupción, de 27 de enero de 1999. En un Acuerdo que acompaña al Convenio se establece la actuación del Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO), creado por Resolución del Comité de Ministros del Consejo de Europa en 1998.

 

En 1999 se creó la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude, estableciendo como objetivos la protección de los intereses financieros y otras actividades dirigidas a la protección de intereses comunitarios frente a comportamientos irregulares que puedan dar lugar a diligencias administrativas o penales. Conviene que todas las instituciones, órganos y organismos confíen a la Oficina la misión de efectuar en su seno investigaciones administrativas destinadas a indagar los hechos graves, ligados al desempeño de actividades profesionales, potencialmente constitutivos de un incumplimiento de las obligaciones de los funcionarios y agentes de las Comunidades, en detrimento de los intereses de dichas Comunidades, que pueda dar lugar a diligencias disciplinarias y, en su caso, penales, o una falta personal grave contemplada en el artículo 22 del Estatuto, o un incumplimiento de las obligaciones análogas de los miembros, de los directivos o de los miembros del personal de las instituciones, órganos y organismos de las Comunidades no sometidos al Estatuto.

 

Todo funcionario o agente de la Secretaría General que llegue a tener conocimiento de hechos que permitan presumir la existencia de posibles casos de fraude, corrupción o cualquier otra actividad ilegal que vaya en detrimento de los intereses de las Comunidades, o de hechos graves, ligados al desempeño de actividades profesionales, potencialmente constitutivos de un incumplimiento de las obligaciones de los funcionarios y agentes de las Comunidades, que pueda dar lugar a diligencias disciplinarias y, en su caso, penales, o de un incumplimiento de las obligaciones impuestas por el Derecho comunitario a los miembros del Comité, en el marco de sus actividades en su condición de tales en el caso de que dicho incumplimiento acarree un perjuicio a los intereses de las Comunidades, lo comunicará inmediatamente a su Jefe de Servicio, a su Director o al Secretario General, o, si lo considerare oportuno, también directamente a la Oficina.

 

El Secretario General, los Directores y los Jefes de Servicio transmitirán inmediatamente a la Oficina cualquier hecho del que lleguen a tener conocimiento y que permita presumir la existencia de irregularidades, informando a su superior jerárquico. Los miembros del Comité que lleguen a tener conocimiento de los hechos los comunicarán al Presidente del Comité o, si lo consideraren oportuno, directamente a la Oficina.

 

- Decisión marco 2002/584/JAI, relativa a la orden de detención europea, y a los procedimientos de entrega entre los Estados miembros, constituye un instrumento eficaz, dentro del marco de la Unión Europea, para luchar contra la corrupción.

La orden de detención europea, sienta unos nuevos principios de cooperación judicial entre los Estados miembros de la Unión Europea, que acoge el principio del reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales en materia de entrega de personas acusadas o condenadas por un delito. Es un medio de cooperación internacional entre autoridades judiciales, excluyendo la participación de autoridades administrativas y ejecutivas, que sustituye a la extradición, agilizando el procedimiento de entrega. Amplía la supresión del principio de la doble incriminación y reduce los motivos de denegación por el mismo. Se crea este documento único para todos los países, con reducción de trámites y de documentación a remitir. Se establecen unos plazos breves de tramitación y decisión sobre la entrega de la persona reclamada.

 

- Decisión Nº 26/2004 del Comité de las Regiones, de 10 de febrero de 2004, relativa a las condiciones y a las modalidades de las investigaciones internas en materia de lucha contra el fraude, la corrupción y toda actividad ilegal que vaya en detrimento de los intereses de las Comunidades.

 

Tradicionalmente la corrupción se ha vinculado al uso ilegítimo de potestades por parte de quien ejerce funciones públicas, aunque en los últimos tiempo se está extendiendo a las actividades privadas entre particulares, denominada corrupción privada, como pueda ser el soborno a funcionarios para facilitar un negocio entre empresas privadas, que deberían quedar en el ámbito de las relaciones privadas y ser resueltos por el derecho privado, por lo que, en principio, el derecho penal no se ocuparía de estas conductas[17]; pero la Comunidad Europea también se ha ocupado de la corrupción en el sector privado, por la incidencia que puede tener sobre el sector público, y ha elaborado dos documentos contra ella:

 

-                     La Acción común adoptada por el Consejo de la Unión Europea sobre la corrupción en el sector privado, de 22 de diciembre de 1998, parte de una recomendación del Grupo de Alto Nivel sobre la delincuencia organizada, en el marco de un plan de acción que exige formular una política global de lucha contra la corrupción. Esta Acción declara expresamente que su ámbito no es el de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, sino que considera que la “corrupción falsea la competencia leal y compromete los principios de apertura y libertad de mercados y, en concreto, el correcto funcionamiento del mercado interior, y es contraria a la transparencia y la apertura del comercio internacional”.

 

         -Decisión marco 2003/568/JAI del Consejo, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado, de 22 de julio de 2003. Con la globalización, el aumento del comercio transfronterizo de bienes y servicios, la corrupción en el sector privado de un Estado miembro de la Unión Europea ha dejado de ser un problema que sólo concierne a ese Estado para convertirse en un problema Comunitario, y para abordarlo más eficazmente es necesario la acción conjunta de la Unión Europea.

 

         La importancia que los Estados miembros reconocen a la lucha contra la corrupción, tanto en el sector público como privado, por los efectos que tiene sobre el Estado de Derecho, la alteración de la libre competencia en la adquisición de bienes o servicios internacionales, lo que repercute de forma negativa en el desarrollo económico, es lo que ha hecho que se adoptará esta decisión para que la corrupción activa y pasiva en el sector privado constituya una infracción penal en todos los Estados miembros[18], que se pueda considerar responsables de estos delitos a las personas jurídicas[19] y que estos delitos se castiguen con sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias[20].

 

5.       FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL CONTRA LA CORRUPCIÓN.

 

Reconociendo que la corrupción ha existido en todos los tiempos, ámbitos y sociedades, como lo demuestra el hecho de que todos los ordenamientos jurídicos, y todos los Códigos penales, tanto Europeos como Americanos, tradicionalmente, han castigado, dentro de los Delitos contra la Administración Pública, los delitos de cohecho, activo y pasivo, que en algunos casos se han denominado expresamente, corrupción activa y pasiva, para luchar contra estas prácticas dentro del derecho interno. Hemos de convenir que, a pesar de su tradición, estos preceptos han tenido poco éxito, pues la corrupción no ha desaparecido, sino que, en algunos casos, ha aumentado, por lo que la tipificación penal de estas conductas no ha tenido muchos efectos preventivos.

 

Las nuevas formas de corrupción, su dimensión transnacional y la globalización de la misma, exigen nuevas respuestas por parte del Derecho penal, tomando conciencia de que es un problema global al que hay que darle una respuesta conjunta y uniforme por parte de la comunidad internacional. Es imposible que un Estado solo, de forma aislada pueda combatirla. Ante esta situación, la pregunta que nos debemos plantear es si, en la actualidad, el Derecho penal es eficaz para luchar contra la corrupción en el ámbito nacional e internacional.

 

El derecho penal, por sí solo, no es suficiente ni eficaz para luchar contra la corrupción. Los preceptos que castigan la corrupción en el ámbito interno de los Estados, las modalidades tradicionales de cohecho, no pueden aplicarse para castigar los supuestos novedosos y actuales de corrupción, que se realizan, en muchos casos, en el ámbito de la delincuencia organizada y del nuevo derecho penal económico, ni tampoco se pueden aplicar para castigar los casos de corrupción internacional.

 

Una de las dificultades que se presentan a la hora de perseguir la corrupción es la falta de víctima concreta y determinada, por lo que se ha incluido la corrupción dentro de los denominados “delitos sin víctima”[21], porque la víctima es la sociedad, que es una víctima difusa, que por sí misma no va a iniciar un proceso para perseguir la corrupción, por ello, es necesario que desde los poderes públicos se impulse la persecución de estas conductas. Sería el Ministerio Público, el Ministerio Fiscal, el encargado de perseguir los casos de corrupción[22]. A esta dificultad para iniciar el proceso se añade otra, no menos importante, que es el interés que tienen los que participan en el acto concreto en que no se conozcan públicamente los hechos, lo que hará que entre ellos se establezca una fuerte relación para evitar ser descubierto por las autoridades[23]. Ellos mismos se encargarán de encubrir sus propios actos con un doble interés, tanto en que no se castigue este acto concreto, como también el interés futuro de seguir realizando esta actividad que le reporta interesantes e importantes beneficios o ventajas.

    

La falta de una política criminal para luchar contra la corrupción[24], tanto de ámbito  nacional como internacional, ha influido decisivamente en su desarrollo. Con los instrumentos político-criminales actuales existen dificultades para frenar la enorme expansión de la corrupción económica[25]. El Derecho penal actual, se ha fijado como uno de los objetivos prioritarios de la política criminal en el ámbito internacional, la lucha contra la corrupción[26]. Debe diseñarse una política criminal de lucha contra la corrupción nacional e internacional, que incida sobre la prevención. Para ello hay que determinar las causas de la corrupción y proponer las medidas para eliminarla. Esta política criminal deberá centrar su atención, prioritariamente, en los siguientes ámbitos: en la delincuencia organizada, la delincuencia socioeconómica, los fraudes y la responsabilidad de las personas jurídicas en la corrupción. Sería necesario introducir propuestas innovadoras en el Derecho penal sustantivo. Incidir en la función de prevención del derecho penal, pues en el ámbito de la corrupción es más importante la prevención. 

 

El derecho penal solo no es suficiente ni eficaz para luchar contra la corrupción. Según el principio de ultima ratio que inspira el ordenamiento penal, su intervención tendrá lugar en los casos más graves y en aquellos en los que otros sectores del ordenamiento jurídico no hayan podido sancionar ni prevenir adecuadamente las conductas ilícitas. La lucha contra la corrupción debe realizarse desde todos los sectores del ordenamiento jurídico, introduciendo medidas que sean eficaces y proporcionadas, de carácter sancionador o disuasorio, que aporten soluciones rápidas en la lucha contra la corrupción, interviniendo en aquellas actividades relacionadas con la corrupción o que la favorezcan.

 

Se deberá potenciar la lucha contra la corrupción desde el ámbito del Derecho Administrativo, exigiendo el correcto funcionamiento de la Administración, que vele porque las actuaciones de los funcionarios públicos se realicen en función de los intereses generales, y no de los suyos particulares, con la eficacia y transparencia en la gestión pública. Para ello habrá que potenciar la actividad inspectora de la Administración sobre sus funcionarios, dirigida a detectar las irregularidades de los funcionarios públicos en el desempeño de su función y establecer unas medidas preventivas como el registro obligatorio de sus bienes y patrimonio; la modificación de las condiciones y el régimen de contratación pública; de las normas para la concesión de subvenciones.

 

En el ámbito del Derecho disciplinario, respecto a los actos de corrupción no estaría vigente el principio non bis in idem, y podrían imponerse, conjuntamente, las sanciones penales y las disciplinarias.

 

En el ámbito mercantil se regularán y revisarán las transacciones comerciales así como las operaciones financieras y el control de las sociedades, y en el ámbito del derecho civil habrá que revisar la realización del contratos y otras actividades que puedan tener incidencia en la corrupción.

 

Debido a que los comportamientos corruptos afectan a todos los ámbitos sociales, el ordenamiento jurídico no es suficiente, una lucha eficaz contra la misma no será posible sin la colaboración de toda la sociedad y de todos los Estados, es necesario crear una conciencia social contra la corrupción, para que desde la educación en unos valores sociales sin corrupción, sea la propia sociedad la que denuncie y reproche estas conductas. Es necesario crear una conciencia de pureza y limpieza en las actuaciones de la Administración, del Estado y de las Instituciones Públicas, concienciando a los ciudadanos que el control o la evitación de la corrupción redundará en beneficio de todos, fortaleciendo el poder político, económico y social, lo que logrará una mayor cohesión social y una unión de todas las fuerzas sociales en contra de la corrupción. Siendo fundamental la cooperación de todos los Estados, con una acción conjunta que aúne los esfuerzos y las medidas contra la corrupción para conseguir la mayor eficacia.

 

También la globalización puede utilizarse como medio eficaz para luchar contra la corrupción, porque amplia la cooperación internacional entre los Estados o Regiones, a niveles policial y judicial, lo que permitirá conocer los países donde hay más corrupción, así, como también, aquellos en los haya menos, que sean más seguros[27], en los que habrá más igualdad de oportunidades para realizar negocios. Las nuevas herramientas, entre ellas las informáticas, y especialmente Internet, que permiten una información rápida y accesible para todos, pueden ser muy útiles en la lucha contra la corrupción, con la divulgación de los requisitos, las condiciones, establecidos por la Administración, las normas de funcionamiento correcto de la misma, lo que impedirá que las prácticas de corrupción sean más difíciles de realizar, así como también servirá Internet para divulgar los casos de corrupción[28].

 

7. EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL Y EL CASTIGO DE LA CORRUPCIÓN INTERNACIONAL.

 

Ante el aumento de los casos de corrupción internacional realizados mediante la corrupción del funcionario extranjeros o la corrupción de funcionarios en el extranjero, y la imposibilidad de castigar estos supuestos aplicando la legislación interna[29] o recurriendo a los principios real o de protección de intereses o al de personalidad activa, que recoge el Derecho penal Internacional, se elaboró el Convenio de la OCDE ( Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico) de 1997, para luchar contra la corrupción de funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales. En el mismo se estableció la creación de un delito propio para estos casos, que las legislaciones incorporarían a su derecho interno, debido a que a muchos de estos casos no se les podían aplicar las normas penales de derecho interno existente y la realidad de que, los países podían denegar la extradición por estos motivos, y quedar impunes estas conductas. Para reforzar la lucha contra la corrupción internacional, la Unión Europea aprobó el Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea, de 1997. Con estos dos instrumentos se perseguía la corrupción internacional.

 

España ratificó estos dos convenios y para acomodar nuestra legislación a lo establecido en los mismos, la Ley 3/2000 introdujo un nuevo Título en el Código penal, el Título XIX BIS: “De los delitos de corrupción en las transacciones internacionales”, que constaba de un solo artículo, con el que se introduce este delito para luchar contra la corrupción internacional. Se recogía en el artículo 445 bis: “Los que, con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas, corrompieren o intentaren corromper, por sí o por persona interpuesta, a las autoridades o funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones internacionales en el ejercicio de su cargo en beneficio de éstos o de un tercero, o atendieren a sus solicitudes al respecto, con el fin de que actúen o se abstengan de actuar en relación con el ejercicio de funciones públicas para conseguir o conservar un contrato u otro beneficio irregular en la realización de actividades económicas internacionales, serán castigados con las penas previstas en el artículo 423, en sus respectivos casos”.

 

En primer lugar hay que determinar el concepto de funcionario público extranjero, que será, de acuerdo con el artículo 1, apartado 4 del Convenio de la OCDE, “cualquier persona que ostente un cargo legislativo, administrativo o judicial de un país extranjero, bien por nombramiento o bien por elección, así como cualquier otra persona que ejerza una función pública para un país extranjero, incluido un organismo público o una empresa pública, y cualquier funcionario o agente de una organización internacional pública”.

 

Se castigan solamente en el artículo 445 bis los supuestos de corrupción activa de los funcionarios extranjeros, cuya acción típica queda constituida por el hecho de corromper o intentar corromper a los funcionarios públicos extranjeros. Con esta figura se castiga la corrupción del agente público extranjero e internacional, y tiene una naturaleza esencialmente socioeconómica, dirigida a proteger la posición de los competidores frente a los que se valen de la corrupción para obtener una posición ventajosa en el ámbito de la contratación o negociación internacional[30]

 

La pena que se le podrá imponer es la misma que se impone a los que realizan actos de cohecho activo con los funcionarios públicos españoles, al remitirse este artículo a las penas previstas en el artículo 423. La pena será de prisión de dos a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la dádiva. A los que atendieren las solicitudes se les impondrá la pena inferior en grado. Con estas penas se cumplen los requisitos, que respecto a las sanciones penales, establece el Convenio de la OCDE, que fueran sanciones penales, semejantes a las que castigaban en el derecho interno de cada Estado las conductas de cohecho activo de sus funcionarios, que fueran penas privativas de libertad cuya duración diera lugar a la extradición, la imposición de sanciones pecuniarias y el comiso de las dádivas, presentes o regalos y de las ganancias provenientes del delito[31] y la posibilidad del embargo cautelar de las mismas[32].

 

Este delito se modificó por Ley Orgánica 15/2003, de reforma del Código penal, se incluyó en el Título XIX: “Delitos contra la Administración Pública”, donde se tipifican los delitos de cohecho de los funcionarios públicos españoles, en el  Capítulo X: “De los delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales”, en un nuevo artículo 445: “1. Los que, con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas, corrompieren o intentaren corromper, por sí o por persona interpuesta, a las autoridades o funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones internacionales en el ejercicio de su cargo en beneficio de éstos o de un tercero, o atendieren a sus solicitudes al respecto, con el fin de que actúen o se abstengan de actuar en relación con el ejercicio de funciones públicas para conseguir o conservar un contrato u otro beneficio irregular en la realización de actividades económicas internacionales, serán castigados con las penas previstas en el artículo 423, en sus respectivos casos.

2. Si el culpable perteneciere a una sociedad, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de estas actividades, el juez o tribunal podrá imponer alguna o algunas de las consecuencias previstas en el artículo 129 de este Código”.

 

El objeto de la reforma fue adecuar nuestro ordenamiento jurídico penal a lo establecido en el Convenio de la OCDE respecto a la responsabilidad de las personas jurídicas por la corrupción de un funcionario público extranjero. Según establecía el artículo 2 del Convenio de la OCDE[33], los Estados deberán tomar las medidas para castigar a las personas jurídicas por estos actos, de acuerdo con los principios que inspiran su ordenamiento jurídico en esta materia. En este caso nos encontramos con la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que no es admitida en todos los ordenamientos jurídicos, como ocurre con el español, inspirado en el principio societas delinquere non potest. La propia Convención, conocedora de la diferente solución que los ordenamientos jurídicos de los Estados han venido dando a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, establece, que, en los ordenamientos jurídicos donde no esté prevista la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se prevean sanciones no penales aplicables a las mismas que sean eficaces, proporcionadas y disuasorias[34]. El Código penal español de 1995 introdujo como novedad la posibilidad de imponer determinadas sanciones penales a las personas jurídicas, denominadas consecuencias accesorias, cuando las mismas hayan participado o hayan sido utilizadas en la comisión de un delito.

 

El nuevo artículo 445, que regula los delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales, en su número 1 mantiene la misma redacción que el derogado artículo 445 bis, y añade un número 2 donde establece la posibilidad de imponer a las sociedades, organizaciones o asociaciones, que se dedicaren a la realización de estas actividades, el juez o tribunal podrá imponer alguna o algunas de las consecuencias previstas en el artículo 129 de este Código.

 

Las consecuencias que se pueden imponer a las personas jurídicas, recogidas en el artículo 129 del Código penal español, son las siguientes:

a)              Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no podrá exceder de cinco años.

b)              Disolución de la sociedad, asociación o fundación.

c)              Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, fundación o asociación por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

d)              Prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. Si tuviere carácter temporal, el plazo de prohibición no podrá exceder de cinco años.

e)              La intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario y sin que exceda de un plazo máximo de cinco años.

 

La corrupción de funcionarios extranjeros suele ser frecuente en países en vías de desarrollo, promovida por los grandes empresarios ricos[35]. Se da en sectores donde no hay transparencia en las operaciones o contratos, con es el caso del comercio de armas, y casos de cooperación para el desarrollo. Práctica que suele ir acompañada por interminables trámites burocráticos, y también una falta de control sobre los funcionarios. En estos casos se da la corrupción del funcionario extranjero. Por otra parte existe la corrupción en el ámbito de organizaciones internacionales dedicadas a operar en el ámbito internacional, dentro de las cuales también se produce una corrupción, dirigida a satisfacer sus propios intereses, en detrimento del cumplimiento de los fines de desarrollo internacional para el que se crearon, a estos casos se les denomina corrupción de funcionario internacional.

 

Algunos Estados han adaptado sus ordenamientos jurídico-penales a las nuevas formas de comisión de delitos en el ámbito internacional, pero faltan instrumentos supranacionales que operen en el ámbito internacional internacional, para resolver estos problemas, porque no hay instituciones que tengan competencias internacionales para enjuiciar estos delitos, lo que ha facilitado que los grupos organizados aprovechen estas lagunas legales para conseguir la impunidad de sus acciones.

 

Los nacionales de un Estado corrompen a los funcionarios internacionales o extranjeros para conseguir la adjudicación de contratos públicos, y estas prácticas deben prohibirse por los Estados[36], aunque la corrupción de funcionario extranjero o de funcionario internacional no suele estar mal vista en el Estado que la realiza, ya que tiene lugar fuera de su territorio, y los países que la sufren la aceptan en muchos casos, como una forma de paliar su pobreza o de salir del subdesarrollo. También afecta, igual que la corrupción interna, al buen funcionamiento de la Administración, deteriorando su imagen y afectando a la buena gestión pública.

 

8. CONCLUSIONES.

 

La corrupción es un fenómeno de carácter internacional que rebasa gran naturalidad y rapidez las fronteras de los Estados. La lucha contra la corrupción es tal vez uno de los campos en los cuales la acción colectiva de los Estados es no sólo útil y conveniente, sino absolutamente necesaria. Hay que promover la lucha contra la corrupción a nivel mundial, a fin de reforzar la colaboración entre todos los Estados y la colaboración de los organismos nacionales e internacionales en contra de la corrupción, y contar con instrumentos de carácter internacional. Es fundamental la Cooperación internacional, en diversos ámbitos: judicial, policial, institucional, administrativo, la colaboración de las instituciones internacionales y nacionales, y disponer de los recursos económicos necesarios para ello. El diseño y desarrollo de programas y proyectos que persigan objetivos concretos en la lucha contra la corrupción, que estén dirigidos a la obtención de los resultados propuestos, por ello será esencial que esos programas se adapten a la realidad y estén orientados a apoyar las políticas de los Estados tendentes a mejorar la eficacia y transparencia de las instituciones, la creación y fortalecimiento de instrumentos de cooperación para la investigación y represión de los actos corruptos.

 

Hay que implicar a la sociedad civil en la lucha contra la corrupción, entendiendo que no es sólo un problema institucional sino de toda la sociedad. Aumentar la transparencia y vigilancia de las actividades mercantiles y financieras. Establecer las relaciones entre corrupción, delincuencia organizada y blanqueo de bienes, que suelen estar, en muchos casos, íntimamente ligados. Favorecer la extradición para este tipo de delitos. Exigir mayor transparencia en la gestión pública, establecer cláusulas de buen gobierno en las condiciones de contratación, elaborar listas de empresas que hayan utilizado la corrupción para obtener contratos o ayudas públicas para que queden excluidas de participar en adjudicaciones públicas. Igualar las condiciones de competencia de todas las empresas, eliminar los trámites burocráticos, reduciéndolos al máximo para conseguir transparencia y celeridad.

 

 La corrupción de las autoridades y funcionarios públicos genera efectos negativos y sobre todo, acarrea el descrédito de las instituciones públicas. Por eso una política integral en la materia debe incorporar acciones tanto orientadas a modernizar las instituciones, y en los casos de países donde está generalizada o institucionalizada, sería necesario una renovación completa de los funcionarios de las instituciones; como a fortalecer los instrumentos para la sanción efectiva de los actos corruptos. La sanción penal de las conductas corruptas de los funcionarios favorecerá notablemente la imparcialidad en la toma de decisiones por parte de estos funcionarios, lo que redundará positivamente en el buen funcionamiento de la Administración[37].

 

Tenemos que tener en cuenta que para el progreso de la sociedad y el desarrollo mundial, la incorporación del Tercer Mundo al mundo desarrollado, el libre comercio, la consolidación de la democracia y la justicia social, se conseguirán luchando contra la corrupción, tarea en la que deben colaborar unidos todos los Estados.

 

 


Cita: Serrano Tarraga Mª D.: Corrupción: Combatir su impunidad desde el ámbito del derecho Penal. Rev. Dig. Acad. Bol. Cienc. Jurid. Penal, RD.ABOCJUP, Nº 1, abril 2008.Disponible en Internet : hhttp://www.nunezdearco.net/ABCJP/rd_1_serranotarraga.htm  ISSN 1999-5377  

 


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