Revista Digital de la
Academia Boliviana de Ciencias Jurídico Penales

ISNN Nº 1999-5377

 

RD.ABCJP   Nº 1,  ABRIL 2008

Cita: Cerezo Mir, Jose: La regulación del error de prohibición en los códigos penales Español y Boliviano. Rev. Dig. Acad. Bol. Cienc. Jurid. Penal, (en linea) RD.ABCJP Nº1 04-2008:13-30 Disponible en Internet : http://www.nunezdearco.net/ABCJP/rd_1_cerezo.htm ISSN 1999-5377


 

LA REGULACIÓN DEL ERROR DE PROHIBICIÓN EN LOS CÓDIGOS PENALES ESPAÑOL Y BOLIVIANO

 

José Cerezo Mir

Doctor en Derecho Penal (Alemania)

Catedrático emérito de Derecho Penal en la

Universidad Nacional de Educación a Distancia. Madrid.

 

Hasta fecha relativamente reciente no existía en nuestro Código penal una regulación del error de prohibición. Nuestros tribunales aplicaron hasta los años sesenta del pasado siglo la vieja teoría del error iuris nocet. Esta teoría, que hunde sus raíces en el Derecho romano y con posterioridad fue desarrollada por los glosadores y postglosadores, parte de la distinción entre error de hecho y error de Derecho, de tal manera que mientras el primero tiene relevancia, el error de Derecho perjudica, es irrelevante, no exime de responsabilidad penal .

Nuestro Tribunal Supremo invocaba en favor de la teoría del error iuris nocet el art. 2º del Código civil, que en su redacción originaria se limitaba a establecer el principio de que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. De este precepto, situado en el Título Preliminar del Código civil y aplicable, por tanto, a todo el ordenamiento jurídico deducía el Tribunal Supremo la irrelevancia del error de Derecho. Hacía una excepción, sin embargo, en los casos de error de Derecho extrapenal, es decir, cuando el error de Derecho versaba sobre preceptos de otros sectores del ordenamiento jurídico; por ejemplo en supuestos de hallazgo de tesoros ocultos (en que el sujeto por desconocimiento de los preceptos del Código civil creía que la totalidad del tesoro le pertenecía por haber sido descubierto en su casa), de delitos de usurpación, en la modalidad de apoderamiento de aguas, si el sujeto creía que tenía derecho a ello, de la falta de pastoreo abusivo, delitos de bigamia, sobre todo por los problemas surgidos tras la guerra civil, al establecerse la obligatoriedad del matrimonio canónico para los bautizados católicos (éstos contraían, a veces, segundas nupcias, sin hallarse disuelto el matrimonio civil anterior, por creer, erróneamente, que carecía de validez) y delitos de intrusismo (error sobre las disposiciones que reglamentan la profesión de protésico dental ).

La teoría del error iuris nocet fue desplazada en nuestro país por la llamada teoría del dolo. Según esta teoría, la conciencia de la antijuridicidad de la conducta es un elemento del dolo, que para la inmensa mayoría de sus defensores es una forma de la culpabilidad y no un elemento subjetivo de lo injusto de los delitos dolosos. Un error sobre la antijuridicidad de la conducta excluirá el dolo. Si el error era vencible podrá dar lugar a una responsabilidad por culpa o imprudencia; en caso de que fuera invencible quedan excluidas la culpabilidad y la pena.

La teoría del dolo tuvo un gran auge en los años veinte y treinta, del pasado siglo, siendo aceptada por la mayoría de la doctrina en Alemania; en España la admitían Cuello Calón, Antón Oneca, Jiménez de Asúa, Rodríguez Devesa, Rodríguez Mourullo y nuestro Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 19 de diciembre de 1962 .

Pese a esta favorable acogida, la teoría del dolo tropieza con graves inconvenientes desde un punto de vista político-criminal en los códigos en que, como en el nuevo Código penal español, rige el principio de la excepcionalidad del castigo de las conductas imprudentes, ya que se producen graves lagunas en la punibilidad. Por ello el Tribunal Supremo alemán –tanto el Reichsgericht como, después de la segunda guerra mundial el Bundesgerichtshof– no la aplicó nunca. En España nuestro Tribunal Supremo pudo aplicarla porque hasta la entrada en vigor del Código de 1995 no se seguía aquel principio sino el del castigo de la realización por imprudencia, siempre que fuera posible, de todas las figuras delictivas, con excepciones, que se multiplicaron a partir de la Ley Orgánica de 21 de junio de 1989 de actualización del viejo Código penal.

Los seguidores de la teoría del dolo, intentaron, sin embargo, encontrar soluciones para paliar los inconvenientes señalados. Son conocidas las propuestas de Mezger y Schröder, en Alemania. En nuestro país, Angel Torío defendió la introducción en el art. 565 del antiguo Código penal de un nuevo párrafo que regulase como una forma más de imprudencia el error vencible sobre la antijuridicidad de la conducta, aplicándose en cada caso una pena inferior a la del delito doloso correspondiente. Cabía objetar a esta solución, sin embargo, que supone el castigo del error de prohibición vencible en todo caso, lo que es incoherente con la tendencia a la progresiva despenalización de las conductas imprudentes.

Por la Ley Orgánica 8/83 de 25 de junio de Reforma Urgente y Parcial del anterior Código penal, de 1973, se introdujo por primera vez en nuestro país una regulación del error sobre la antijuridicidad de la conducta, en el párrafo 3º del art. 6º bis a). De acuerdo con dicho precepto:"La creencia errónea e invencible de estar obrando lícitamente excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuere vencible se observará lo dispuesto en el artículo 66". En el artículo 66 se preveía una atenuación obligatoria de la pena en uno o dos grados para el caso de concurrencia de una eximente incompleta.

Esta regulación se basaba en la llamada teoría de la culpabilidad formulada por Welzel en Alemania. Partiendo de la nueva distinción entre error sobre un elemento del tipo y error de prohibición, Welzel formula el postulado básico de la teoría de la culpabilidad: la conciencia de la antijuridicidad de la conducta no pertenece al dolo, sino a la culpabilidad, es un elemento de la culpabilidad –de ahí el nombre de esta teoría– y por ello el error de prohibición o sobre la antijuridicidad de la conducta no excluye el dolo. Si el error era vencible dará lugar simplemente a una disminución de la culpabilidad y de la pena del delito doloso. Si el error era invencible quedarán excluidas la culpabilidad y la responsabilidad criminal.

El párrafo tercero de artículo 6º bis a) era una reproducción, casi literal, del párrafo tercero del art. 20 del Proyecto de nuevo Código penal de 1980, que se inspiraba en una propuesta que yo había hecho para poder aplicar la teoría de la culpabilidad, antes de que se introdujera en nuestro Código una regulación del error de prohibición basada en dicha teoría. Sugerí, para ello, una solución similar a la propuesta por Welzel en Alemania, antes de que en el Código penal de aquel pais se regulara el error de prohibición, con arreglo a la teoría de la culpabilidad. Proponía para el error de prohibición invencible la aplicación por analogía (analogía in bonam partem) de la eximente de enajenación mental o trastorno mental transitorio, del nº 1º del artículo 8º y para el error de prohibición vencible la aplicación por analogía de la eximente incompleta de enajenación mental o trastorno mental transitorio, que daba lugar a una atenuación obligatoria de la pena. Esta propuesta no prosperó en la práctica, pues tropezaba con el obstáculo de que nuestro Tribunal Supremo no admitía la apreciación de eximentes por analogía, pero inspiró la regulación del error de prohibición en el art. 20 del Proyecto de nuevo Código penal de 1980 y en el art. 6º bis a) del anterior Código penal.

La regulación del error de prohibición en el Código penal español de 1995 coincide básicamente con la del párrafo tercero del art. 6ª bis a) del Código penal anterior y se inspira también, por tanto, en la teoría de la culpabilidad. Está contenida en el apartado tercero del artículo 14: "El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados".

En el Código penal boliviano de 1997 la conciencia de la antijuridicidad de la conducta no es un elemento del dolo. Según el artículo 14:" Actúa dolosamente el que realiza un hecho previsto en un tipo penal con conocimiento y voluntad"; se trata, sin duda, del dolo del hecho. La regulación del error de prohibición se inspira coherentemente en la teoría de la culpabilidad. En el art. 16.2 se dispone que "El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo del tipo penal excluye la responsabilidad penal. Si el error fuera vencible, la pena podrá atenuarse conforme al artículo 39".

Es indudable que la regulación del error de prohibición en nuestro Código (así como en el art. 16, apartado 2º, del Código penal boliviano) se refiere al error sobre la ilicitud de la conducta y no al error sobre la ilicitud penal o sobre la punibilidad de la misma. El criterio me parece correcto, pues si el sujeto conoce o podía conocer la ilicitud de su conducta, podía, en principio, obrar de otro modo, es decir conforme a las exigencias del ordenamiento jurídico, aunque desconociera o no pudiera conocer que se trataba de una conducta penalmente ilícita o de una conducta punible. La consideración de que el elemento intelectual de la culpabilidad consistiera en la conciencia actual o posible de la ilicitud penal o de la punibilidad de la conducta sería, a mi juicio, dificilmente compatible con las exigencias de la reafirmación del ordenamiento jurídico y de la prevención general. Un error invencible sobre la ilicitud penal o la punibilidad de la conducta daría lugar a la exención de responsabilidad criminal, aunque el sujeto actuase con conciencia actual de la ilicitud de la misma. Desde el punto de vista de la prevención especial, "cabría pensar", como dice Díez Ripollés, "que hay mayores necesidades preventivo especiales respecto a quien ni siquiera es capaz de captar la amenaza penal, careciendo por ello del conocimiento de la punibilidad".

Apartándose de la opinión dominante, Felip i Saborit excluye de la regulación del error de prohibición los supuestos de indiferencia, con lo cual da lugar a una ampliación del ámbito de la responsabilidad penal. El error supone, según él, interés por conocer "entendido no como la actitud interna del sujeto, sino como elemento expresado externamente en la comisión del hecho". "Quien no sabe por carecer de interés alguno en conocer, por rechazo o indiferencia o, incluso, por falta intencional de adquisición del conocimiento no incurre en error". Este planteamiento no supone, según él, necesariamente una ampliación del ámbito de la responsabilidad penal plena, pues la delimitación de los supuestos de desinterés y error no dependerá sólo de criterios psicológicos, sino también normativos. Este planteamiento se aparta, a mi juicio, de la voluntad de la ley. En el art. 14, 3 no se hace referencia expresa al conocimiento de la ilicitud del hecho, pero sí en la regulación de las causas de inimputabilidad de anomalía o alteración psíquica (art. 20,1º) y de intoxicación plena por bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes (art. 20, 2º). De una interpretación sistemática de los mencionados preceptos se deduce, sin duda alguna, que la conciencia actual de la antijuridicidad es un presupuesto necesario de la responsabilidad penal plena en nuestro Código. No cabe excluir,por ello, tampoco, de la regulación del error de prohibición, como sugieren Luzón Peña y Díaz y García-Conlledo los supuestos de ignorancia burda o crasa debida a ceguera jurídica u hostilidad al Derecho.

No es preciso que el conocimiento de la antijuridicidad sea seguro. Basta con que el sujeto considere probable que su acción u omisión es contraria a las exigencias del ordenamiento jurídico. Si el sujeto tiene dudas acerca de la ilicitud de su conducta, pero considera probable que sea licita se encuentra en un error de prohibición, que será generalmente vencible. Un problema diferente es el de si debe atenuarse la pena en los supuestos de duda en que el sujeto considera probable que su conducta sea antijurídica, en relación con los casos de conocimiento seguro. Silva Sánchez se muestra partidario de una atenuación en los supuestos de duda irresoluble, con base en el principio de exigibilidad, por vía supralegal . Bacigalupo considera que si en caso de faltar totalmente la conciencia de la desaprobación jurídico penal, el error hubiera sido inevitable, debería atenuarse la pena de un modo obligatorio. Propone, para ello, la aplicación por analogía de una eximente incompleta (nº 1º del art. 21, en relación con el art. 14, 3), pues "la duda determina que no concurran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en el caso del error de prohibición". Si el sujeto considera probable que su conducta sea antijurídica debe abstenerse en principio de su realización, salvo que concurran los presupuestos de alguna de las causas de inculpabilidad basadas en el principio de la no exigibilidad, o en otros supuestos muy excepcionales de no exigibilidad, pues esa es la conducta que llevaría a cabo, en esa situación, una persona inteligente, respetuosa con las exigencias del ordenamiento jurídico.

El conocimiento actual de la antijuridicidad de la conducta no es preciso que sea un conocimiento reflexivo; es suficiente, como en el elemento intelectual del dolo, una consciencia irreflexiva o acompañante.

El Tribunal Supremo español, en numerosas sentencias, ha declarado que no cabe invocar el error de prohibición "cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas", ni en "infracciones de carácter natural o elemental cuya ilicitud es < notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada>" . La inferencia del error ha de realizarse mediante prueba de indicios y uno de ellos puede ser, sin duda, el empleo de la violencia, pero la regla no puede tener un carácter absoluto, pues es imaginable, por ejemplo, un error sobre la licitud del empleo de la violencia para ejercer un derecho, en relación con el delito de ejercicio arbitrario del propio derecho (art. 455 del Código penal). Por otra parte, no existen delitos naturales y carece de fundamento, por tanto, la distinción entre delitos naturales y artificiales. En todas las infracciones penales se da un contenido mayor o menor de injusto material; es decir se trata de conductas relevantes desde el punto de vista ético social, o cultural (político o económico). Existe sí un núcleo central del Derecho penal representado por acciones u omisiones que suponen una grave infracción de las normas ético-sociales realmente vigentes en la sociedad y en el que la existencia de un error de prohibición es más difícil y de existir sería probablemente vencible, pero no cabe descartar de un modo absoluto la posibilidad de existencia de un error de prohibición en dicho ámbito. El error de prohibición puede darse, incluso, en el delito de homicidio, si el sujeto cree erróneamente que concurren los presupuestos objetivos de una causa de justificación, o yerra sobre los límites de una causa de justificación (por ejemplo, de la legítima defensa); en el robo con violencia o intimidación puede darse también, si el sujeto cree erróneamente que tiene derecho a recuperar la cosa robada; y en el delito de apropiación indebida , del art. 253, si el sujeto cree que tiene derecho a apropiarse de una cosa perdida o de dueño desconocido.

El error será vencible si el sujeto podía superarlo, es decir podía haber conocido la antijuridicidad de su conducta. Para ello es preciso que dudara o tuviera razones para dudar de la licitud de la misma y la posibilidad de informarse adecuadamente. Tendrá razones para dudar de la licitud de su conducta si ésta infringe las normas de la Etica social realmente vigentes en la sociedad, o, cuando se trate de conductas ético-socialmente irrelevantes, si causa un daño a otras personas o a la sociedad, o se desarrolla en el marco de una actividad que el sujeto sabe o podía saber que está regulada jurídicamente.

El error sobre la ilicitud de la conducta puede ser vencible, aunque en el momento de la realización de la acción u omisión el sujeto no pudiera ya superarlo, si con anterioridad no había adquirido los conocimientos jurídicos imprescindibles para el desarrollo de esa actividad social (conducir un vehículo de motor, el ejercicio de una profesión, el desarrollo de una determinada actividad económica). Ello no implica un recurso a la culpabilidad por conducta de vida. En el marco de la culpabilidad por el hecho, para determinar si una acción u omisión típica y antijurídica le era reprochable o en qué medida le era reprochable al sujeto, hay que tener en cuenta no sólo los elementos objetivos o subjetivos de la conducta realizada, sino también todas las circunstancias en que se llevó a cabo y las que concurrían en el delincuente. En lo que a éste respecta hay que tener en cuenta su vida anterior – el medio social del que procede, si pudo o no recibir una educación adecuada, si pudo o no conseguir trabajo, sus posibles antecedentes penales... – y su personalidad. A las circunstancias personales se remite expresamente la regla 6ª del art. 66, de medición de la pena, del Código penal español. No es que el objeto del juicio de reproche sea la vida del delincuente (culpabilidad por conducta de vida) o su carácter, sino que estos datos son relevantes para determinar si su acción u omisión típica y antijurídica le era o no reprochable y, en su caso, en qué medida le era reprochable.

La regulación del error de prohibición en el apartado 3º del art. 14 del Código penal español presenta una variante en relación con la teoría de la culpabilidad tal como fue formulada por Welzel y ha hallado acogida en la mayor parte de los modernos códigos penales. En nuestro Código la atenuación de la pena prevista para el error de prohibición vencible es obligatoria, mientras que Welzel proponía, para esos supuestos, una atenuación meramente facultativa de la pena. En el Código penal boliviano se establece, como en el Código penal alemán (art. 17), en el Código penal suizo (art. 20) y en la mayor parte de los modernos códigos penales que siguen la teoría de la culpabilidad, una atenuación meramente facultativa de la pena para el error de prohibición vencible (art. 16.2).

El tratamiento del error de prohibición vencible en nuestro Código penal es decir esta variante de la teoría de la culpabilidad, me parece preferible, pues es más acorde con el principio de culpabilidad. Es verdad que el caracter obligatorio de la atenuación de la pena tiene el inconveniente de que la pena tiene que ser atenuada aunque el error de prohibición fuera muy facilmente vencible, pero lo cierto es que, aún en ese caso, el sujeto actuaba sin conciencia de la antijuridicidad de su conducta, creía que su conducta era lícita y estaba disminuida, por tanto, su capacidad de obrar de otro modo, es decir conforme a las exigencias del ordenamiento jurídico. La reprochabilidad personal de su acción u omisión típica y antijurídica es menor que si obrara con conciencia de la antijuridicidad. Por otra parte, el juez puede, en estos casos, en el Derecho penal español reducir considerablemente la atenuación de la pena, aplicando la pena sólo inferior en un grado en su límite superior .

Desde el punto de vista político-criminal era aconsejable también establecer en nuestro Código una atenuación obligatoria de la pena para el error de prohibición vencible, pues, como hemos visto, el Tribunal Supremo había mantenido hasta los años sesenta del pasado siglo el principio del error iuris nocet. Si se introducía una atenuación meramente facultativa de la pena podría suceder que el Tribunal Supremo considerase que todos o prácticamente todos los errores de prohibición eran vencibles y que no había motivo para atenuar la pena, por lo que, en definitiva, se habría vuelto al principio del error iuris nocet .

La regulación del error de prohibición en el Código penal español fue analizada en el Coloquio hispano-alemán de Derecho penal que se celebró en la Universidad de Colonia a fines de mayo de 1986. La atenuación obligatoria de la pena para el error de prohibición vencible halló una acogida muy favorable. Roxin manifestó su preferencia por esa solución frente a una atenuación meramente facultativa. En favor de esta última cabe invocar únicamente, según Roxin, los supuestos de enemistad al Derecho, pero los delincuentes habituales enemigos del Derecho no se encuentran en un error de prohibición, ni siquiera en uno vencible. "La regulación alemana supone en cambio, una tentación, en la que han caído ya algunos tribunales, para no atenuar la pena en los restantes supuestos de error de prohibición vencible. Esto va en contra, sin embargo, del principio de culpabilidad, pues la fidelidad subjetiva al Derecho merece siempre un menor reproche que la rebelión consciente contra la ley". Hirsch consideró que debía modificarse la redacción de la cláusula atenuatoria de la pena para el error de prohibición vencible del art. 17 del Código penal alemán: "De no preverse una atenuación obligatoria de la pena para el error de prohibición vencible, que sería lo más correcto de acuerdo con la teoría de la culpabilidad, por lo menos debería expresarse con claridad que por regla general debería atenuarse la pena". Hirsch señala, por otra parte, que la suposición de que la teoría de la culpabilidad, según su esencia, deba dar lugar a una atenuación meramente facultativa de la pena para el error de prohibición vencible, es un malentendido. El carácter facultativo de la atenuación "obedece, más bien, a razones históricas, concretamente a la anterior aplicación por analogía del párrafo segundo del antiguo artículo 51 del Código penal alemán", .

La introducción de esta variante de la teoría de la culpabilidad ha dado pié, sin embargo, a una intensa polémica en la Ciencia del Derecho penal española. Algunos defensores de la teoría del dolo han expresado su opinión de que cualquiera que hubiera sido la voluntad del legislador histórico, la regulación del error de prohibición en el párrafo 3º del art. 6º bis a) del anterior Código penal o en el apartado 3º del art. 14 del Código penal vigente, se basa en la teoría del dolo o, por lo menos, puede ser interpretada de acuerdo con los postulados de dicha teoría. La remisión a la atenuación de la pena prevista en el art. 66 para el caso de concurrencia de una eximente incompleta, en el párrafo 3º del art. 6º bis a), o la previsión de la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados, en el apartado 3º del art. 14, representan meras reglas técnicas de determinación de la pena para la imprudencia de Derecho, la culpa iuris, es decir, la imprudencia referida a la prohibición.

Esta interpretación carece, a mi juicio, de fundamento. Dada la regulación del error de prohibición tanto en nuestro anterior Código penal como en el nuevo es indudable que la conciencia de la antijuridicidad de la conducta no es un elemento del dolo. En los supuestos de error de prohibición vencible no queda excluida la responsabilidad dolosa, como sucede con el error vencible sobre un elemento del tipo, a tenor de lo dispuesto en el párrafo 2º del art. 6º bis a) del anterior Código penal, como en el segundo inciso del primer párrafo del art. 14 del Código penal vigente. De acuerdo con este último precepto: "Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente". En el párrafo 3º del art. 6º bis a) y en el apartado tercero del artículo 14 se dispone, en cambio, para el error de prohibición vencible la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados.

Por otra parte, el error de prohibición puede darse no sólo en los delitos dolosos, sino también en los imprudentes (por ejemplo, como consecuencia de un error acerca de cual sea el cuidado objetivamente debido). La regulación del error de prohibición, en el párrafo 3º del art. 6º bis a) del viejo Código penal y en el apartado 3º del art. 14 del Código penal vigente es de carácter general, es decir es aplicable tanto en los delitos dolosos como en los imprudentes. Dicha regulación no afecta a la índole dolosa o imprudente de la infracción penal, sino que dará lugar únicamente, en cada caso, a la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados.

En el nuevo Código penal se establece, además, el principio de la excepcionalidad del castigo de las conductas imprudentes. Según el art. 12: "Las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley". De acuerdo con este precepto se establecen luego en la Parte Especial algunas figuras concretas de delitos o faltas imprudentes. Si la regulación de la pena aplicable en caso error de prohibición vencible, del apartado 3º del artículo 14, fuera una mera regla técnica para determinar la pena de la imprudencia de Derecho o referida a la prohibición, al ser aplicable en todas las infracciones penales estaría en contradicción con el principio de la excepcionalidad del castigo de las conductas imprudentes.

¿Cuál es la postura del Tribunal Supremo ante esta polémica en torno al sentido de la regulación del error de prohibición en nuestro Código? Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica de 25 de junio de 1983, de reforma urgente y parcial del anterior Código penal, el Tribunal Supremo seguía aplicando la teoría del dolo como si el art. 6º bis a) no existiese ; posteriormente mencionaba ya el artículo 6º bis a), pero daba por supuesto, sin argumentarlo, que se basaba en la teoría del dolo; a fines de 1985 y en el año 1986 dicta una serie de sentencias que parecen inspirarse en la teoría de la culpabilidad. En la trascendental sentencia de 1 de febrero de 1986, adopta ya expresamente la teoría de la culpabilidad. Con posterioridad ha seguido un criterio oscilante, aunque prevalece modernamente la línea favorable a la teoría de la culpabilidad.

La regulación del error de prohibición en nuestro Código, se basa, según la opinión dominante, en la teoría de la culpabilidad. Ahora bien, queda por averiguar si dicha regulación se inspira en la teoría de la culpabilidad pura o estricta o en la restringida o limitada; es decir, si el error sobre las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación es en nuestro Código un error sobre elementos del tipo o un error de prohibición.

La teoría de la culpabilidad restringida parte, como es sabido, del postulado fundamental de la teoría de la culpabilidad: la conciencia de la antijuridicidad no es un elemento del dolo, sino de la culpabilidad y el error de prohibición no excluye, por tanto, el dolo, sino que si es vencible, da lugar a una atenuación de la pena del delito doloso y si es invencible exime de culpabilidad y pena. La teoría de la culpabilidad restringida estima, sin embargo, y en esto radica la restricción, que el error sobre las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación no es un error de prohibición, sino que es un error sobre elementos del tipo o debe ser tratado como si lo fuera. Es defendida, por ello, por los partidarios de la teoría de los elementos negativos del tipo y también por algunos penalistas que no comparten esa teoría, pero que consideran que la teoría restringida de la culpabilidad lleva a resultados más justos. Es decir consideran que es más justo tratar el error sobre las circunstancias que sirven de base a las causas de justificación como si fuera un error sobre elementos del tipo, de manera que si fuera vencible, diera lugar a una responsabilidad por imprudencia y si fuera invencible eximiera, por supuesto, de responsabilidad. Esta es la regulación adoptada en el Código penal boliviano, por influencia, sin duda de Stratenwerth. Según el párrafo 3º del art. 16.1: "El delito cometido por error vencible sobre las circunstancias que habrían justificado…el hecho, será sancionado como delito culposo cuando la ley lo conmine con pena".

No es cierto, a mi juicio, que con la teoría de la culpabilidad restringida se llegue a resultados más justos. No me parece justo equiparar el error sobre las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación y el error sobre un elemento del tipo, pues en el primer caso el sujeto actúa con conciencia y voluntad de la concurrencia de los elementos que fundamentan lo injusto específico de la conducta delictiva (los elementos positivos del tipo, según la terminología de la teoría de los elementos negativos del tipo), lo que debe servirle de estímulo para cerciorarse bien de si concurren o no las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación. Me parece más justo, por ello, considerarlo como un error de prohibición, como hace la teoría pura

Nuestro legislador, como el alemán, no se pronunció acerca de esta cuestión: en el art. 6º bis a) del anterior Código y en el art. 14 del Código penal vigente se regula el error sobre un elemento del tipo y el error de prohibición, pero no se dice si el error sobre las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación es un error sobre elementos del tipo, o debe ser tratado como tal, o es un error de prohibición. El esclarecimiento de esta cuestión es una tarea confiada a la doctrina y a la jurisprudencia.

Torío, aunque rechaza la teoría de los elementos negativos del tipo, sugiere que en el error sobre las circunstancias que sirven de base a las causas de justificación se aplique por analogía la regulación del error sobre los elementos del tipo, porque conduce, según él, a resultados más justos, es decir se inclina por la teoría de la culpabilidad restringida.

Por mi parte, creo que aunque el legislador no se quiso pronunciar expresamente sobre esta cuestión, sólo la teoría de la culpabilidad pura se ajusta a la voluntad de la ley, en nuestro viejo y en nuestro nuevo Código penal, como se deduce de la regulación de las causas de justificación incompletas como atenuantes (en el nº 1º del art. 9º y en el nº 1º del art. 21 , en relación con las causas de justificación del art. 8º y del art. 20, respectivamente).

Para la aplicación de las eximentes incompletas, en general y de las causas de justificación incompletas, en particular, es necesario, según la opinión dominante, que concurran los elementos esenciales de la causa de justificación respectiva. En la legítima defensa, por ejemplo, ha de concurrir la agresión ilegítima y la necesidad de la defensa. La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión y la falta de provocación suficiente por parte del defensor son considerados como elementos inesenciales cuya ausencia determina la aplicación de una eximente incompleta . De acuerdo con esta regulación, si una persona mata a otra creyendo erróneamente que concurren todas las circunstancias que sirven de base a la legítima defensa, cuando en realidad falta algún elemento inesencial (se da un exceso en la intensidad de la reacción defensiva, por ejemplo,) no queda excluida la responsabilidad dolosa, como sería obligado de acuerdo con la teoría de la culpabilidad restringida, sino que se aplica una circunstancia atenuante ( se disminuye la pena en uno o dos grados, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 68). La apreciación de una responsabilidad por imprudencia, a tenor del artículo 142, cuando el error sobre la necesidad racional de medio empleado fuera fácilmente vencible, sería contraria al espíritu o voluntad de la ley, pues debería ir acompañada de la aplicación de la eximente incompleta. La pena resultante sería ínfima, desproporcionada a la gravedad del delito. En el caso mencionado, el sujeto tendría que responder de un homicidio por imprudencia grave, que, podría ser sancionado con pena de multa o con la de trabajos en beneficio de la comunidad (arts. 70. 1. 2ª, 71. 2 y 88. 1). Si el error sobre la necesidad racional del medio empleado era fácilmente vencible estaríamos ante un supuesto de homicidio por imprudencia leve, que constituiría falta del art. 621.2. La pena de este homicidio por imprudencia leve sería una multa de uno a dos meses

El Tribunal Supremo, después de la introducción de la regulación del error sobre un elemento del tipo y del error de prohibición en el art. 6º bis a) del anterior Código penal siguió un criterio oscilante acerca de si el error sobre las circunstancias que sirven de base a las causas de justificación es un error sobre un elemento del tipo o un error de prohibición, pero prevaleció la consideración de que se trata de un error de prohibición. Después de la entrada en vigor del nuevo Código penal se mantiene la orientación favorable a la teoría de la culpabilidad pura.

En realidad con la atenuación obligatoria de la pena en el error de prohibición vencible se palia ya el rigor excesivo de la teoría de la culpabilidad pura y no es preciso acudir, para ello, a la teoría de la culpabilidad restringida. Por otra parte, de adoptarse la teoría de la culpabilidad restringida podrían producirse lagunas en la punibilidad desde el momento en que tanto en el Código penal español como en el boliviano se adopta el principio de la excepcionalidad del castigo de las conductas imprudentes (artículo 13 quáter).

 

 

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